臺灣苗栗地方法院刑事判決
112年度訴字第557號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 陳彥均(原姓名：陳育群)
指定辯護人 李建德律師(義務辯護)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第10870號），本院判決如下：
主 文
陳彥均販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務，及接受法治教育貳場次。
扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、陳彥均(原姓名：陳育群)知悉α-吡咯烷基苯異己酮係毒品危 害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不 得持有、販賣，仍意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意， 對外販售含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸。嗣 員警另案查獲A1（真實姓名年籍詳卷）販賣毒品，因而得知 上情，A1遂於民國112年9月26日與員警配合，佯裝買家以通 訊軟體FACETIME與陳彥均聯絡，向陳彥均詢問：「有現金了 」、「1顆多少」，陳彥均回覆「40要嗎」等語，復於同日1 1時46分許談妥以新臺幣（下同）3,300元之價格，交易彩虹 菸12支(後實際攜帶13支前往交易)，並相約在苗栗縣○○鎮○○ 街00號旁空地交易。A1於同日12時24分許到達上址空地，將 現金3,300元交付予陳彥均後，因陳彥均表示要先找朋友等 語，A1復與陳彥均約定在A1位於苗栗縣竹南鎮之住處（住址 詳卷）樓下交付彩虹菸。嗣陳彥均於同日12時40分許，騎乘 車牌號碼000-000號普通重型機車抵達A1上址住處樓下，欲 交付彩虹菸予A1時，當場為員警逮捕，並扣得如附表所示之 物，而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用被告陳彥均(下稱被告)以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事人提示並告以要
旨，檢察官、被告及辯護人均未就其證據能力聲明異議（見 本院卷第62、83至85頁），應認已獲一致同意作為證據，本 院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低 之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，不 論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條 之4所定情形，依同法第159條之5第1項規定，均得作為證據 。至以下認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程 序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得 作為本案證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時坦承不諱（見偵卷第25至39、151至157頁，本院卷第61 、87頁），核與證人A1於警詢中之證述情節相符(見偵卷第4 1至47頁)，並有苗栗縣警察局通霄分局扣押筆錄、扣押物品 目錄表、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120900606號鑑 驗書、A1與被告間之FACETIME語音通話紀錄擷圖、通話錄音 暨譯文表、對話紀錄擷圖各1份，及查獲照片5張在卷可佐( 見偵卷第49至55、57、61至91頁)，另有附表所示之物扣案 可資佐證，足認被告上開任意性自白均與事實相符。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已 經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公 然為 之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次 買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需 求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購 買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而 異其標準，機 動調整，非可一概論之。查被告於偵訊時供 稱：這次交易我可以從中賺取300元差價等語（見偵卷第155 頁），足徵被告主觀上確有營利之意圖。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑部分：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具 犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而 實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之
不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪 行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人 犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵 查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此 所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」 或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院93年度台上字 第1159號判決、100年度台上字第4498號判決、85年度第4次 刑庭會議決議意旨參照）。經查：被告在FACETIME與A1聯繫 交易，經A1與警方配合喬裝買家與被告聯繫交易，被告抵達 約定地點進行交易時，因A1並無買受毒品之真意，實際上不 能真正完成交易，被告應屬已著手於販賣行為而未遂。 ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低 度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈢刑之加重減輕：
1.被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟佯裝買家之A1 自始並無向被告購毒之真意，而未生交易成功之既遂結果， 屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕 其刑。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條 至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」 ，被告於偵查及審判中均自白本案販賣第三級毒品未遂犯行 ，應依上開規定減輕其刑，又因併有上開減輕事由，應依法 遞減輕其刑。
2.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（ 最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號 判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判 上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10 款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（ 即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高 法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告所涉上
揭犯行，經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條 第2項規定遞減輕其刑後，可量處之最低度刑為有期徒刑1年 9月，衡諸扣案之彩虹菸數量已達13支，對社會秩序之危害 非微，尚難認被告本案所為犯行，有何客觀上足以引起一般 同情，而有情輕法重或情堪憫恕、科以最低度刑仍嫌過重之 情況，自無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。 ㈣爰審酌被告前無犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1份在卷可參，素行尚稱良好，其竟仍漠視法律規定 及國家嚴厲查禁毒品之政策，犯下本案犯行，且攜帶前往交 易之彩虹菸數量達13支，對國民身心健康及社會秩序危害非 輕，所為實不足取，兼衡被告就其犯行自始坦承不諱，暨被 告於本院審理中自陳智識程度為高中肄業、從事洗車廠工作 、月收入2萬7千元、與母親、哥哥生活、母親胃不好之家庭 生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭臺 灣高等法院被告前案紀錄表可參，其因一時失慮，觸犯刑章 ，於犯後始終均坦承犯行，已見悔悟，經此偵審程序及罪 刑 宣告之教訓，理當知所警惕，應無再犯之虞，本院因認 其所 受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項 第1款規定，併予宣告緩刑5年，以勵自新。並為確保被告能 記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，本院認仍有課予一定 負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5、8款之規定，命被 告應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、 社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160小時之義 務務，暨接受2場次之法治教育課程，併依刑法第93條第1項 第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。倘被告有違反 上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而 有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得 撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
㈥沒收：
1.扣案如附表編號1、2所示彩虹菸13支均含有第三級毒品α-吡 咯烷基苯異己酮，有上開衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷 可參，係被告為本案販賣第三級毒品犯行遭查扣之違禁物， 應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。另包裝上開毒品 之菸盒、AP圖樣外包裝袋各1只，因與其上所殘留之毒品難 以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收 之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。 2.按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明 文。扣案之iPhone 11手機1支（含SIM卡1張），係供被告與
買家聯絡以遂行販賣第三級毒品犯行所用之物，業據被告於 本院審理時供述明確（見本院卷第87頁），不問屬於被告與 否，應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官曾亭瑋提起公訴，檢察官呂宜臻到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 4 月 2 日 刑事第三庭 審判長法 官 羅貞元
法 官 洪振峰
法 官 郭世顏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂 彧
中 華 民 國 113 年 4 月 2 日
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品及數量 備註 1 彩虹菸3支(含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，驗前淨重3.9290公克，另含菸盒1只) 供販賣之第三級毒品，屬違禁物，應予宣告沒收。 2 彩虹菸10支(含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，驗前淨重11.0698公克，另含AP圖樣包裝袋1只) 供販賣之第三級毒品，屬違禁物，應予宣告沒收。 3 iPhone 11手機1支（含SIM卡1張） 供本案犯罪所用之物，應予宣告沒收。