臺灣花蓮地方法院民事判決
112年度簡上字第49號
上 訴 人 葉基源
李嬋娟
共 同
訴訟代理人 邱劭璞律師
張照堂律師
李文平律師
被 上訴人 吳國棟
吳國本
吳國正
吳金聲
共 同
訴訟代理人 曾炳憲律師
上列當事人間排除侵害等事件，上訴人對於民國112年8月18日本
院花蓮簡易庭111年度花簡字第238號第一審判決提起上訴，本院
於民國113年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應將如附圖所示A、B部分之墳墓等地上物拆除及移除，並將前開占用部分之土地（花蓮縣○○鄉○○段000○000地號土地）返還上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠上訴人為花蓮縣○○鄉○○段000○000地號土地(重測前為○○段000 0-0、0000地號，以下合稱系爭土地)所有權人。詎被上訴人 未經上訴人同意，於系爭土地上興建家族墓地(下稱系爭墳 墓)，占用範圍如複丈成果圖(下稱附圖)編號A、B所示(面積 合計240.41平方公尺)，嗣經花蓮縣政府於民國111年初，認 被上訴人未擬具水土保持計畫即開工，違反水土保持法而通 知上訴人，上訴人始知系爭土地遭到占用。
㈡雖被上訴人持其父親即訴外人吳○河與訴外人周○忠所簽立內 容為：「73年4月30日茲收到吳○河先生購買○○段0000號風水 地地上物補償費計一二五坪新臺幣叁拾柒萬伍仟元正無誤」 之合約書(下稱系爭墓地契約)，主張系爭墓地有占用如附圖
編號A、B所示系爭土地之合法權源，然上開契約所載「○○段 0000地號」經土地重測後地號為「○○段000地號」，而非現 在被上訴人占用之系爭土地，被上訴人恐係墓地使用位置錯 誤，而屬無權占有。
㈢為此，爰依民法第767條第1項之規定，提起本件訴訟等語。 並聲明：⒈被上訴人應將設置於系爭土地上如附圖編號A、B 所示之墳墓等地上物拆除及移除，將土地返還予上訴人。⒉ 上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人於原審則以：
㈠吳○河為了興建墳墓，於民國73年4月30日以新臺幣(下同)37 萬5,000元，向上訴人葉基源之父葉○岡、上訴人李嬋娟之母 謝○美所委託之周○忠購買系爭墳墓所坐落之土地，而風水用 地首重「地理位置」與「地理方位」，若有不慎，將會影響 後世子孫，斷無可能將先祖安置在會發生爭議或是隨時面臨 拆遷的是非之地，且37萬5,000元在當時為一筆為數可觀的 金錢，在購買系爭墳墓用地後，吳○河隨即在當年夏天就設 置系爭墳墓，此由墓碑所記載「甲子孟夏」等文字即可推知 ，已難想像系爭墳墓有誤用位置之情，且設置系爭墳墓之隔 年，依空照圖可明顯知悉，上訴人父母所有之周遭土地已大 面積開發，代表周○忠有持續管理周遭土地，斷無可能容忍 系爭墳墓設置錯誤而不處理，故可推知系爭墓地契約所載「 ○○段0000號風水地」應屬誤載或誤繕，足見系爭墳墓係本於 買賣關係有權占有系爭土地，是被上訴人出資整修興建系爭 墳墓，難認屬無權占有。
㈡況縱認被上訴人上揭主張難以憑採，惟被上訴人依系爭墓地 契約而有相當之確信，將系爭墳墓設置占有於系爭土地上， 且至今長達近40年，上訴人之父母從未表示任何異議與反對 ，也無任何爭議與糾紛，認為確已取得合法占有權限，又被 上訴人已就「有權占有」盡舉證之責，倘認系爭墳墓屬無權 占有，必將造成「被上訴人等人已無從本於系爭墓地契約請 求上訴人重新履行交付土地」、「吳家先祖長眠近40年後的 今日，竟莫名被迫遷離，終日不得安寧」，以及「明明有花 錢購買風水地，下葬前也有經過出賣人同意，但最後卻不得 安葬」等無法彌補之損害，致被上訴人陷於「以不合理之高 價購賣土地」或「親眼看見祖墳被拆」之窘困境地。縱上訴 人李嬋娟、葉基源主張分別於85年5月8日、100年2月27日取 000地號土地所有權時，不知有系爭墓地契約存在，然上訴 人當時已成年，與其父母長期不行使權利而令系爭墳墓使用 至今，已該當權利失效原則，亦無礙於其提起本件訴訟與誠 實信用原則相互牴觸。
㈢並為答辯聲明：⒈上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受 不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。三、原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，並補 充理由：㈠原審就舉證責任之分配不當，系爭墳墓有建築位 置與系爭墓地契約不符情形，此部分應由被上訴人盡舉證責 任，非直接認定系爭墓地契約係誤載；又因系爭墓地契約有 兩年期限的約定，故於期限過後就可由上訴人祖先繼續行使 所有權，是本案上訴人就系爭土地並無所有權能受限情形。 ㈡系爭墳墓依附圖所示可知所坐落土地為○○段000、000、000 地號土地，其中000地號土地（重測前○○段0000-0地號土地 ），不在訴外人葉○岡、謝○美授權予周○忠出售之範圍內， 是至少系爭墳墓坐落000地號土地部分，周○忠有無權處分或 無權代理情形，對於上訴人不生效力等語。並聲明：⒈原判 決廢棄。⒉被上訴人應將設置於花蓮縣○○鄉○○段000○000地號 土地上，如附圖所示A、B部分系爭墳墓等地上物拆除、移除 ，並將土地返還予上訴人。被上訴人則以：原審係根據經驗 及論理法則認定系爭墳墓並未錯用位置，且經證人錢○楠到 庭證稱依風水之選地過程，足證系爭墓地契約上載之地號因 不適合作為墓地使用，故確實有記載錯誤情形。又就000地 號土地部分，因周○忠有出示系爭墓地契約給被上訴人父親 吳○河，縱示周○忠與葉○岡間內部授權沒有及於000地號土地 ，但是這種情形屬於容忍授權，畢竟被上訴人已經給付價金 完畢，而葉○岡、謝○美收到價金後沒有為反對意思表示，故 周○忠之代理行為合法有效，故本件有表見代理情形，上訴 人應負擔授權人責任。並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（本院卷153-155頁） ㈠系爭墳墓所占用之土地（即系爭土地）為○○段000、000 地號 土地（重測前為○○段0000-0、0000地號），原為上訴人葉基 源之父親即訴外人葉○岡、上訴人李嬋娟之母親即訴外人謝○ 美所共有，嗣上訴人葉基源以分割繼承取得葉○岡之持分， 上訴人李嬋娟則以贈與為登記原因取得謝○美之持分，而為 上開土地之共有人，應有部分各為1/2 。
㈡上訴人葉○岡、謝○美2人前與訴外人周○忠簽立合約書，約定 將包含系爭土地及○○段000地號土地(重測前為○○段0000地號 ) 在內共12筆公私有土地(面積合計為1萬5,376.68坪，以下 合稱「合約土地」) 中，除預留自用及已開闢產業道路之1, 500坪部分外，約定以「每坪新臺幣貳仟元整，於每次使用 前按實際坪數計算先付清後施工」之條件，提供訴外人周○ 忠全權開發作為風水地(即墓地)使用。
㈢被上訴人父親吳○河於73年4月30日以375,000元之代價，向訴
外人周○忠購買「合約土地」中之125坪墓地使用權，並由訴 外人周○忠以手寫方式於系爭墓地契約中載明：「73年4月30 日茲收到吳○河先生購買○○段○○○○號風水地地上物補償費計 一二五坪新臺幣叁拾柒萬伍仟元正無誤」等語。 ㈣系爭墳墓係於「甲子年孟夏」即73年夏天興建完成。 ㈤系爭墳墓於設置後，當時候周圍用地的開發情形如被上訴人 於原審提出民事答辯（三）暨陳報狀所檢附附件三此2張空 照圖（分為73年7月份與74年4月份）所示。 ㈤系爭墓地契約所載「○○段0000地號」土地，經重測後為「○○ 段000地號」土地；惟訴外人吳○河並未因系爭墓地契約而取 得重測前「○○段0000地號」或重測後「○○段000地號」土地1 25坪之所有權移轉登記。
㈥系爭土地上如附圖編號A、B 所示之系爭墳墓，係經被上訴人 在舊墓原址上共同出資重建。
五、本件之爭點：（本院卷154-155頁） ㈠系爭墳墓占用○○段000地號土地（重測前○○段0000-0地號土地 ）部分，是否係葉○岡及謝○美授權予周○忠出賣之土地部分 ？若否，其出賣上開土地之行為是否為無權代理或無權處分 ？又其行為是否有表見代理之法律效果？
㈡被上訴人在如附圖編號A、B 所示之系爭土地上重建系爭墳墓 ，有無合法權源？
㈢上訴人依民法第767條第1 項規定請求被上訴人拆除系爭墳墓 並騰空返還如附圖編號A 、B 所示之系爭土地，有無理由？
六、本院之判斷：
㈠○○段000地號土地（重測前○○段0000-0地號土地）並非葉○岡 、謝○美授權予周○忠出賣之範圍，並無無權代理、無權處分 也不生表見代理情事：
⒈按系爭墓地契約第1條、最後手寫條款記載：「甲方坐落花蓮 縣○○鄉○○段地號公有地0000、0000、0000、0000號私有地00 00-0、0000、0000、0000、0000-0、0000、0000、0000號等 十二筆…之山坡地（詳如附圖）內甲方得預留約一千五○○坪 自用…提供乙方全權開發作為風水地等每坪新臺幣貳仟元正 於每次使用前按實際坪數計算先付清後施工。（但私有地部 分以每坪貳仟五百元計算）」、「七三年四月三十日茲收到 吳○河先生購買○○段○○○○號風水地地上物補償費計一二五坪 新臺幣叁拾柒萬伍仟元正無誤」（本院卷221頁、225頁）。 ⒉依上述契約條文可知周○忠（歿）於73年4月30日時，係將系 爭墓地契約中，葉○岡、謝○美所授權的範圍內之○○段000地 號土地（重測前0000地號土地）出賣予吳○河，無論係出賣
之標的、價金都與所契約所授權之範圍無二致，且就地號部 分，周○忠是以手寫國字之方式為之，字體清楚明顯，應可 認系爭墓地契約並無記載錯誤之情形，兩造均清楚買賣之標 的究竟為何。從而，本件周○忠代理出售予吳○河之標的，應 為○○段000地號土地（重測前0000地號土地）無疑。 ⒊至被上訴人固辯稱記載0000地號係誤載，且縱非誤載，周○忠 出賣系爭墳墓所占用坐落系爭土地予吳○河亦對葉○岡、謝○ 美構成表見代理云云。惟查，依上開系爭墓地契約條文所示 ，系爭墳墓所占用之○○段000地號土地（重測前0000-0地號 土地），並不包含在系爭墓地契約授權周○忠出賣之範圍， 故顯非系爭墓地契約中由周○忠出賣予吳○河之標的，是葉○ 岡、謝○美既於系爭墓地契約中明文將○○段000地號土地排除 於授權之範圍外，並明文列舉有授權出賣之土地，自不構成 民法第169條「由自己之行為表示以代理權授與他人」表見 代理之情形；至系爭墳墓占用○○段000地號土地（重測前000 0地號土地）部分，系爭墓地契約既已記載明確係出賣0000 地號土地，本院認亦無所謂表見代理之情形存在。況被上訴 人亦自陳本件買賣價金375,000元於斯時並非小數目，已足 可購買至少當時花蓮的半棟陽宅，則就規範兩造權利義務關 係之契約，應不太可能隨意的就有誤寫之情形產生，否則又 如何明定買賣雙方之權利義務？是被上訴人此處所辯，並不 可採。
㈡被上訴人在如附圖編號A、B 所示之系爭土地上重建系爭墳墓 ，並無合法權源：
⒈查就吳○河向周○忠購買之土地係○○段000地號（重測前0000地 號土地）中125坪土地之事實，業已詳述如前，則系爭墳墓 目前所占用之系爭土地，被上訴人方無合法占有使用權源之 事實，無需再加贅述。
⒉至被上訴人固辯稱：證人錢○楠到庭證稱依風水之選地過程， 足證系爭墓地契約上載之地號因不適合作為墓地使用，故確 實有記載錯誤情形云云。惟依證人錢○楠證稱：第一次點地 時我沒到場，沒有參與點地的過程，擇日動工的時後才到場 學習，因為我也不認識地主，我只知道吳家的人動工的時候 有到場，也不知悉土地買賣之情形，也不清楚地政機關是否 有來測量；上方那塊地（○○段000地號重測前0000地號）因 為被上訴人告知我有地號寫錯的情形我就有去看，發現有遇 到山溝的情形所以不能作為選用土地等語（卷111-115頁） 。由證人之證言可知，其並沒有參與第一次點地的過程，對 於系爭墓地契約之簽訂及土地買賣過程亦完全不知情，足認 證人對於第一次點地的實際位置是否有變動，或後續興建的
系爭墳墓位置是否就在第一次點地的位置並無完足之瞭解； 另證人所述○○段000地號土地（重測前0000地號）並不適合 做為風水地部分，因本院並無法加以驗證其依風水專業所述 是否正確無誤，被上訴人亦無提出其他資料佐證，是尚無法 遽認證人所述為真；且由附圖觀之，系爭墳墓目前占用之土 地除系爭土地之兩筆外，尚包含同段000地號土地，亦即發 生同時占用了三筆土地之情形，顯然與系爭墓地契約所約定 只出賣一筆土地部分面積之情形有所不同，令本院不禁懷疑 吳家興建系爭墳墓之位置是否真無錯誤；況依空照圖所示， ○○段000地號土地（重測前0000地號）與系爭土地相距甚近 ，且都位處彎道處（原審卷61頁），而興建系爭墳墓前依被 上訴人所述都是荒煙漫草而無開發，極難以肉眼辨認，故無 法排除簽訂系爭墓地契約後，被上訴人方之吳家祖先於建造 系爭墳墓時有不小心蓋錯位置或刻意擇他址而造之情形發生 。
⒊從而，本件系爭墓地契約既已約明出賣之土地為○○段000地號 土地（重測前0000地號），則被上訴人有權利使用之範圍， 即應限定於上開土地吳○河所購買之125坪之範圍內，而不包 含系爭土地，是被上訴人自不得於附圖編號A、B所示之系爭 土地上重建系爭墳墓。
㈢上訴人依民法第767條第1項規定請求被上訴人拆除系爭墳墓 並騰空返還如附圖編號A 、B 所示之系爭土地，為有理由： ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段定有明文。
⒉查就上訴人二人為系爭土地所有人之事實，為兩造所不爭執 （不爭執事項㈠），則依上述被上訴人對系爭土地無合法占 有權源之情況下，上訴人自得本於所有權人之地位請求被上 訴人拆除並移除系爭墳墓占用系爭土地如附圖所示A、B部分 ，並將系爭土地返還上訴人。
⒊至被上訴人固辯稱：縱被上訴人上揭所辯均不可採，本件系 爭墳墓占用系爭土地距今已約40年，上訴人二人之父母都未 為任何反對之意思表示，而上訴人李嬋娟、葉基源分別於85 年、100年取得後，迄今均未作為，已該當權利失效。且若 上訴人本件訴訟有理由，將造成上訴人有權要求拆除系爭墳 墓，但被上訴人無從依系爭墓地契約請求交付土地之情；又 吳家祖先下葬近40年後之今日，在有簽訂買賣契約也付了價 金之情況下，卻被迫遷離，實有違誠信，亦屬權利濫用云云 。然查：
⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14 8條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的 ，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社 會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之 行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大 者，基於權利社會化之基本內涵，非不得視為以損害他人為 主要目的；至當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，然茍 非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。又所 謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公 平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方 利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依 據，並應考慮權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用 之方法（最高法院107年度台上字第2210號判決意旨參照） 。
⑵查本件上訴人依民法第767條第1項規定請求被上訴人拆除占 用其所有系爭土地上之系爭墳墓，難謂非屬本於法所賦予之 所有權請求排除侵害之正當權利行使，且其主要之目的為回 復其對於土地使用之權能，故其起訴請求被上訴人拆除系爭 墳墓雖足使被上訴人喪失占用系爭土地之利益，但是否能謂 為以「損害被上訴人為主要目的」，自非無疑； ⑶兼且，依花蓮縣政府111年4月11日府農保字第1110072945號 函（下稱系爭函文）所示，被上訴人方因欲重建系爭墳墓， 有未擬具水土保持計畫即開挖並鋪設水泥地坪之行為，並有 違反山坡地保育利用條例、水土保持法之情形（本院111年 度全字第16號卷43-47頁，下稱全字卷），是本件除上訴人 回復所有權能之利益外，尚涉及公共利益之維護，並非純以 使被上訴人權益受損為目的；
⑷況依本院原審履勘現場照片所示（原審卷63-65頁），因被上 訴人主動將系爭墳墓重建而有將吳家祖先牌位、遺骨移放他 處之情，現在新建墳墓僅為半成品，吳家祖先也尚未移靈回 系爭墳墓中，自不能謂係因上訴人提起本件訴訟而使被上訴 人祖先之長眠遭打擾。又被上訴人將吳家祖先葬於該處已達 約40年，時間非短，難謂未獲得系爭土地之占有使用利益， 且吳家祖先於遷葬至系爭墳墓前，定當亦係由他處遷葬而來 ，是本件被上訴人雖無法繼續使吳家祖先葬於系爭土地，然 僅需依民俗程序懷有誠敬之心告知祖先現下之情況並為後續 移靈遷葬，定當能獲祖先諒解，雖需花費一定之金錢，然難 謂損失重大，與民法所規定權利濫用需有「他人所受損害甚 大」之要件亦有所不符。
⑸至被上訴人所陳權利失效部分，因系爭土地位處山區，又無
證據顯示上訴人家族在該地有必須去查看之恆產或事業，則 此十數年間未加以發現系爭土地有遭占用情事，亦與常理無 違；況系爭土地除上訴人家族內部之贈與或分割外，於形式 上之登記均未曾有變動予外人之情形發生，則上訴人於收受 系爭函文後始發見並行使權利，本院認並無權利失效原則之 適用。
⑹從而，被上訴人辯稱本件上訴人之行為有權利濫用、違反誠 信原則、權利失效等情，均無可採。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項之規定，請求被上訴 人拆除、移除系爭墳墓，並返還占用系爭土地部分，均屬有 據。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決， 尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經 本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第463條、第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 4 月 22 日 民事第一庭 審判長 法 官 陳雅敏
法 官 沈培錚
法 官 蔡培元以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 4 月 22 日 書記官 周彥廷