臺灣臺東地方法院民事判決
112年度重家繼訴字第1號
112年度家繼訴字第9號
本訴原告兼
主參加被告 傅○曄
訴訟代理人 江皇樺律師
柏仙妮律師
本訴被告兼
主參加原告 傅○慶
傅○迎
傅○美
傅○景
上二人法定
代 理 人兼
本訴參加人 廖○英
共 同
訴訟代理人 黃子寧律師
本訴被告兼
主參加被告 傅○璽
訴訟代理人 葉仲原律師（法律扶助）
本訴被告兼
主參加被告 傅 ○
上列當事人間請求分割遺產及回復繼承權等事件，本院於民國11
3年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、甲○○、乙○○及庚○應將附表一編號1、2、3不動產之公同共有 登記予以塗銷。
二、附表一編號1、2、3之不動產應登記為甲○○、庚○、己○○、丙 ○○、丁○○及戊○○公同共有，並與附表一編號4、5被繼承人傅 子桓之其他遺產，依附表一之分割方法予以分割。 三、甲○○其餘本訴駁回。
四、本訴之訴訟費用由甲○○負擔5/6；己○○、丙○○、丁○○及戊○○ 各負擔1/24。
五、本訴之參加費用由辛○○負擔。
六、己○○、丙○○、丁○○及戊○○其餘主參加之訴駁回。
七、主參加之訴訟費用由甲○○、乙○○及庚○平均負擔。 事實及理由
壹、程序部分
一、關於管轄權之部分：
㈠家事事件法第70條規定：「因繼承回復、遺產分割、特留分 、遺贈、確認遺囑真偽或繼承人間因繼承關係所生請求事件 ，得由下列法院管轄：繼承開始時被繼承人住所地之法院 ；被繼承人於國內無住所者，其在國內居所地之法院。主 要遺產所在地之法院。」
㈡又家事事件法第70條關於繼承訴訟事件之管轄規定，係基於 證據調查便利及有助訴訟程序進行之考量，所設特別審判籍 之規定，不僅並未排除家事事件法第5條準用非訟事件法或 民事訴訟法所規定之普通審判籍（參最高法院106年度台抗 字第640號裁定），且依家事事件法第6條第1項之規定，當 事人亦得為管轄之合意。
㈢故本訴原告即主參加被告甲○○（下稱本訴原告）向臺灣高雄 少年及家事法院〈下稱高少家法院〉訴請分割遺產（下稱本訴 ）時，既然已表明該法院為有管轄權之法院（見高少家法院 110重家繼訴16審理卷一第15頁），且被告庚○之訴訟代理人 黃君介律師於解除委任前，亦曾具狀表示對於高少家法院有 管轄權一事並無意見（見高少家法院110重家繼訴16審理卷 一第247頁）。
㈣又高少家法院於民國109年11月10日以110年度重家繼訴16號 受理本訴後（見高少家法院110重家繼訴16審理卷一第13頁 ），已進行數次言詞辯論程序。故縱認高少家法院並非家事 事件法第70條所規定有管轄權之法院，不論依家事事件法第 6條第1項之規定，或依同法第5條準用民事訴訟法第25條之 規定，高少家法院亦因當事人之合意，或被告不抗辯其無管 轄權而為本案之言詞辯論，成為本訴有管轄權之法院。 ㈤故高少家法院於112年3月3日（即受理本訴原告之起訴2年後 ）以其係無管轄權之法院為由，將本訴裁定移送本院（見本 院112重家繼訴1審理卷第3-4頁所附之民事裁定書），雖然 與家事事件法第6條第1項之規定不符，惟因本訴原告及被告 乙○○、庚○均未抗告，依同條第5項之規定，本院應就本訴予 以處理。
二、關於當事人之追加：
㈠數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基 礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少 年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條 規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結
前為請求之變更、追加或為反請求，家事事件法第41條第1 項及第2項定有明文。
㈡本訴原告起訴請求分割附表一之遺產，並將乙○○及庚○列為共 同被告。其後於113年2月17日向本院具狀表示因被告乙○○之 子女己○○、丙○○、丁○○及戊○○等4人主張被告乙○○喪失繼承 權而得代位繼承等語，遂追加己○○、丙○○、丁○○及戊○○為本 訴被告（見本院112重家繼訴1審理卷第198-200頁），基於 前揭規定，自屬合法。
三、關於主參加訴訟：
㈠民事訴訟法第54條第1項規定：「就他人間之訴訟，有下列情 形之一者，得於第一審或第二審本訴訟繫屬中，以其當事人 兩造為共同被告，向本訴訟繫屬之法院起訴：對其訴訟標 的全部或一部，為自己有所請求者。主張因其訴訟之結果 ，自己之權利將被侵害者。」而上該規定依家事事件法第51 條之規定，亦準用於家事訴訟事件。
㈡故己○○、丙○○、丁○○及戊○○於112年4月12日（亦即本訴原告 追加彼等為被告前），以本訴原告及被告乙○○、庚○為共同 被告，具狀向本院起訴請求彼等應塗銷附表一編號1-3不動 產之公同共有登記及分割附表一之遺產（見本院112家繼訴9 審理卷第1-5頁），基於前揭規定，應屬合法。貳、實體部分
一、原告主張及被告答辯：
㈠本訴部分：
⒈本訴原告起訴主張：
⑴被繼承人即本訴原告之父傅子桓於105年3月19日死亡，並遺 有附表一編號1-4之不動產及編號5之存款等遺產，而應由本 訴原告及本訴被告兼主參加被告乙○○、庚○（下稱被告乙○○ 、被告庚○）依附表二之應繼分比例繼承。
⑵因被繼承人於104年12月1日自書遺囑（下稱系爭遺囑，其後 於105年3月7日補充）表示附表一編號1-4所示之不動產均由 本訴原告繼承。故本訴原告遂於105年6月29日，前往臺東地 政事務所，就附表一位於臺東縣之不動產辦理繼承登記，惟 因被告乙○○大鬧，而遭臺東地政事務所以涉及私權爭議為由 駁回本訴原告申請。本訴參加人即被告乙○○之配偶辛○○（下 稱本訴參加人）隨即於106年1月29日，代位將附表一位於高 雄市之不動產申請登記為本訴原告及被告乙○○、庚○公同共 有。其後本訴原告雖然向新興地政事務所申請塗銷公同共有 之登記，惟該地政事務所表示應循司法程序處理，故附表一 編號1-4之不動產均遭被告乙○○占有至今。 ⑶又附表一編號4之不動產經訴外人華南商業銀行股份有限公司
（下稱華南銀行）設定最高限額新臺幣（下同）7,200,000 元之抵押權，並擔保被告乙○○之債務，且訴外人華南銀行於 110年7月2日實行抵押權，以受償其對於被告乙○○之債權497 ,031元。另附表編號1、2及4之不動產於繼承開始後均由被 告乙○○出租，每月租金合計33,000元，5年合計共1,980,000 元，其應依民法第179條之規定返還本訴原告。故本訴原告 應得依民法第334條之規定，與被告乙○○請求原告給付之1/6 特留分數額抵銷。
⑷又被告乙○○自認喪失繼承權，且其子女即本訴被告兼主參加 原告己○○、丙○○、丁○○及戊○○（下稱主參加原告）之法定代 理人即本訴參加人為本院105年度東簡字第61號遷讓房屋事 件之被告，當時已知悉系爭遺囑之內容，卻未替主參加原告 為任何主張。故主參加原告特留分遭侵害之時點，應係本訴 參加人於105年3月19日逕行代位本訴原告及被告乙○○、庚○ 等人辦理繼承登記時起算。另本訴原告於110年2月5日遞狀 請求被告乙○○及主參加原告己○○、丙○○與本訴參加人遷讓臺 東縣臺東市正氣路之不動產時，距離主參加原告行使特留分 之時，亦已罹於2年之消滅時效。故主參加原告遲至112年方 主張被告乙○○喪失繼承權，顯然已逾民法第1146條第2項之 消滅時效，不得再行主張特留分。
⑸為此請求分割遺產，並由本訴原告受分配所有遺產等語（見 高少家法院110重家繼訴16審理卷一第13-18、287、291-293 頁；卷二第187-189、203-207、351-353及567-570頁。本院 112重家繼訴1審理卷第162-164、185-186、198-200、217、 260-262及271頁）。
⒉被告乙○○答辯意旨略以：其不爭執喪失繼承權，應由主參加 原告代位繼承等語（見本院112重家繼訴1審理卷第107、196 、217及272頁）。
⒊被告庚○答辯意旨略以：其同意原告的主張，被告乙○○對被繼 承人很不好，其尊重被繼承人之意思，且不主張特留分，都 給本訴原告等語（見高少家法院110重家繼訴16審理卷一第2 57頁；本院112重家繼訴1審理卷第185、198、218及272頁） 。
⒋主參加原告答辯意旨略以：
⑴系爭遺囑已明確記載：「長子乙○○對我有暴力行為，已申請 保護令，在此表示他喪失繼承權，」等語，且法院亦核發保 護令，並有諸多證據證明被告乙○○對被繼承人有重大虐待與 侮辱之行為，故被告乙○○合於民法第1145條第1項第5款之要 件，應由主參加原告代位繼承。
⑵又被繼承人之遺產尚未分割完畢，並無特留分實際受侵害之
情況，且縱認特留分扣減權應類推適用民法第1146條第2項 繼承回復請求權之時效規定，該時效亦未開始起算，自無罹 於時效之情形。況且，系爭遺囑並未提及主參加原告是否為 繼承人及其應繼分，並無主參加原告知悉繼承權被侵害一事 。故請求按主參加原告之特留分比例1/24分割遺產等語（見 本院112重家繼訴1審理卷第228-230、264-265及271頁）。 ㈡主參加訴訟部分：
⒈主參加原告起訴主張：
⑴主參加原告為被告乙○○之子女，因被繼承人即被告乙○○之父 傅子桓於105年3月19日死亡，且生前曾自書遺囑（下稱系爭 遺囑）表示：「長子甲○○對我有暴力行為，已申請保護令， 在此表示他喪失繼承權。」等語，而法院亦確實核發保護令 ，依民法第1140條之規定，主參加原告與本訴原告及被告庚 ○應為繼承人。惟本訴原告提起本訴卻未將主參加原告列為 繼承人，致使主參加原告之繼承權受到侵害。故主參加原告 為確認繼承權存在，有請求本訴原告及被告乙○○、庚○辦理 繼承登記與分割遺產之必要。
⑵又系爭遺囑表示要將所有遺產給予本訴原告，而主參加原告 之應繼分為1/12，特留分則為1/24，故主參加原告行使扣減 權。
⑶為此依民法767條、第1146條及第1164條之規定提起本件訴訟 等語，並聲明：
①本訴原告及被告乙○○、庚○應將附表一編號1、2不動產於106 年3月2日所為之公同共有登記予以塗銷，並協同主參加原告 辦理繼承登記。
②本訴原告及被告乙○○、庚○應應將附表一編號3不動產於111年 5月3日所為之公同共有登記予以塗銷，並協同主參加原告辦 理繼承登記。
③請求分割附表一之遺產（見本院112家繼訴9審理卷第3-5、15 7-160、199-203、296、329-331、336及356頁）。 ⒉本訴原告答辯意旨略以：
⑴依另案通常保護令之內容，最多只能認定被告乙○○有拿刀揮舞 及往地上摔東西彈回致被繼承人受有左上臂擦傷等情，並非 得逕謂已達「重大虐待或侮辱」之程度。況且，上開通常保 護令另記載主參加原告泛稱被繼承人在家常常摔東西、常常 打被告乙○○及並非被告乙○○打被繼承人等語，故尚難僅憑系 爭遺囑、上開通常保護令及被告乙○○不爭執，認為被告乙○○ 對於被繼承人有重大虐待或侮辱之行為而喪失繼承權。 ⑵又本院105年度東簡字第61號判決記載被告乙○○於已提出系爭 遺囑，並主張被告乙○○喪失繼承權，惟遭被告乙○○與本訴參
加人否認，且上開判決亦認：「兩造既未就被告乙○○喪失繼 承資格之有無向本院家事法庭起訴，自難逕認被告乙○○已喪 失繼承權。」等語，基於爭點效及禁反言原則，被告乙○○自 不得為不同主張。
⑶另因被告乙○○於本訴尚繫屬於高少家法院時，主張其特留分數 額為949,360元，且對於本訴原告所提出之和解方案並無意見 ，基於禁反言原則，被告乙○○自不得翻異前詞而主張其喪失 繼承權。況且，被告乙○○向法律扶助基金會申請法律扶助時 亦認為其有繼承權，並以繼承人之身分佔用臺東縣○○市○○路0 00號房地，顯見被告乙○○認為其仍有繼承權。 ⑷又主參加原告當時均未成年，且其法定代理人即本訴參加人於 105年已知悉系爭遺囑且主參加原告之繼承權遭受侵害；另本 訴原告於110年2月5日訴請主參加原告己○○、丙○○及本訴參加 人返還房屋，並提出系爭遺囑等證物，且該案判決即本院110 年度東簡字第71號判決於110年3月16日送達主參加原告己○○ 、丙○○及本訴參加人。惟主參加原告均未主張回復繼承權， 而係遲至112年4月12日方主張被告乙○○喪失繼承權，顯已逾 民法第1146條第2項前段所規定之2年消滅時效，且基於請求 權相互影響，亦應適用民法第1146條之規定，而非民法第767 條之規定。
⑸另本件係關於特留分是否受侵害，並非繼承侵害回復請求權， 並不適用民法第767條之規定，且本訴參加人於105年3月19日 代位本訴原告及被告乙○○、庚○辦理繼承登記時，主參加原告 之特留分已受侵害，且因特留分扣減權之時效係類推適用民 法第1146條第2項之規定，故無適用民法第767條、第1146條 及司法院大法官會議釋字第771號解釋之餘地等語（見本院11 2家繼訴9審理卷第307-310、336-338及356-357頁；本院112 重家繼訴1審理卷第162-164及260-262頁）。 ⒊被告乙○○答辯意旨略以：其同意由主參加原告代位繼承及回復 繼承權等語（見本院112家繼訴9審理卷第277、297、336-337 及357頁）。
⒋被告庚○答辯意旨略以：依照被繼承人之遺囑，主參加原告沒 有權益等語（見本院112家繼訴9審理卷第297、336-337及357 頁）。
二、本件適用之法律：
㈠所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對 於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者 ，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。 ㈡又繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。 前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，2年間不行使而消
滅；自繼承開始時起逾10年者亦同，民法第1146條第1、2項 分別定有明文。
㈢繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為 公同共有，民法第1151條定有明文。又繼承人得隨時請求分 割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民 法第1164條另定有明文。
㈣而法院裁判分割遺產時，得不將遺產分配予各繼承人單獨所 有，而以單純終止公同共有關係之方式，使繼承人就各該物 或其他財產權維持分別共有之關係【註1】。
三、兩造間不爭執之事實（見本院112重家繼訴1審理卷第272-27 9頁）：
㈠被繼承人於105年3月19日死亡，並遺有附表一之不動產及存 款等遺產。
㈡被繼承人之配偶曾玉英已於96年5月5日死亡，本訴原告及被 告乙○○、庚○為被繼承人之子女，主參加原告為被告乙○○之 子女。
㈢被繼承人於104年12月1日所製作之自書遺囑（即系爭遺囑） 記載下列事項：
台東段0000-0000地號（權利範圍全部）及其地上物（建物 ）（門牌號碼：台東縣○○市○○路○○○號住宅，權利範圍全 部）由次子甲○○（身分證字號Z000000000）繼承。 台東縣○○市○○段000000000地號（權利範圍全部）由次子甲 ○○繼承。
高雄市○○區○○○段○○段000000000地號（權利範圍1000分之7 ）及其地上物門牌號：光華一路241號四樓之四住宅（權 利範圍全部）由次子甲○○（身分證字號Z000000000）繼承 。
台東市○○段000000000地號（權利範圍全部）及其地上物（ 建物）（門牌號碼：台東縣○○市○○路000號自宅，權利範 圍全部）之抵押權（中略）權利人：華南商業銀行股份有 限公司（中略）債務人及債務比例：傅子桓、乙○○，設定 義務人傅子桓之債務由次子甲○○（身分證字號Z000000000 ）繼承，及普通抵押權（中略）權利人：金麗鳳（中略） 債務人及債務額比例：傅子桓，債務比例全部（中略）設 定義務人傅子桓之債務由次子甲○○（身分證字號Z0000000 00）繼承。惟債務金額依華南銀行股份有限公司之貸款收 據及台東地方法院判決之金額為依據。
高雄市○○區○○○段○○段00000000地號（權利範圍1000分之7 ）及其地上建物（門牌號：光華一路241號4樓之4號住宅 ，權利範圍（全部）之租金所得僅能用於支付二女傅仰江
（身分證字號：Z000000000）之生活費用，並由由次子甲 ○○任其監護人。
指定甲○○（身分證字號Z000000000）為本件遺囑執行人。 台東市○○段000000000地號土地限制登記（債權人劉建廷） 之債務由次子甲○○繼承（中略）。
長子甲○○對我有暴力行為，已申請家暴令，在此表示他喪 失繼承權（後略）。
㈣被繼承人於104年12月1日持系爭遺囑至本院公證處認證，且 本院104年度東院認字第000000000號認證書記載：被繼承人 陳稱：「（前略）大兒子對我有肢體傷害、言語上的暴力行 為，有驗傷單為證，目前申請家暴令，所以我在此一併表明 大兒子乙○○喪失繼承權（後略）。」等語。
㈤被繼承人於105年3月7日所製作之自書遺囑記載：「（前略） 本人於104年12月1日所寫的遺囑第四項刪除（即債務不指定 由甲○○繼承），其餘內容不變（後略）。」
㈥本訴原告前為被繼承人向本院聲請對被告乙○○核發核發暫時 及通常保護令，並經本院先後核發104年度暫家護字第106號 暫時保護令及105年度家護字第12號通常保護令。 ㈦被繼承人於上開暫時保護令事件審理時具結證稱：被告乙○○ 於104年10月7日晚間9時40分許，逼我向本訴原告拿錢，我 說本訴原告已經表明那麼清楚不會幫你忙。被告乙○○就咆哮 、謾罵，之後就摔東西，結果瓶子摔到地上彈起來打到我的 手臂，伊的手臂就流血。後來被告乙○○說他沒辦法再養我， 我叫被告乙○○將存摺及印章還給我，被告乙○○拒絕，我就持 刀架在脖子上要被告乙○○將存摺及印章還給我，被告乙○○就 說我發神經然後報警，並送我到花蓮慈濟醫院急診室後就走 了，只留我一人在那邊，我的身分證也讓被告乙○○拿去等語 。
㈧被繼承人於104年10月14日經診斷受有左上臂擦傷之傷害。 ㈨被告乙○○於上開暫時保護令事件所提出之錄影翻拍照片中， 被繼承人之左手上臂確有包紮，並可見被繼承人手持長刀架 在其脖子上。
㈩經受理上開通常保護令事件之法院勘驗被告乙○○對於本院104 年度暫家護字第106號暫時保護令事件提出抗告所提出之錄 影光碟編號「附件8（2015.10.7下午6點）」後，可見被繼 承人於錄影過程中係面向左側躺臥床上並持手機與他人通話 ，持手機之左手上臂並有包紮，且被繼承人於通話之過程中 陳稱：「這條、之前、之前簽的這條，你也趕快給我付，不 要給我、不要給我這樣，這湊也沒有、那湊也沒有，湊嘎， 唉～這條先給我（躺在床上抓肚子）。」等語。
被繼承人經法院勘驗上開錄影光碟後具結證稱：這是被告乙○ ○逼伊去跟本訴原告及我二妹拿錢，當時我在打電話給本訴 原告，這是在我拿刀之前發生的事，因為我被被告乙○○逼得 沒辦法才拿刀子說要死給他看。當時手臂上包紮的傷係吵鬧 後被告乙○○包紮，因為我不舒服所以躺在那裡休息，我當時 非常虛弱，電話係被告乙○○撥打再拿給我聽，錄影時我手摸 肚子係因我肚子已經不舒服，被告乙○○很糟糕的是以為別人 一定要給他錢。我手臂上的傷係被飲料的鐵罐子弄破皮，因 被告乙○○翻桌子把鐵罐子彈上來，被告乙○○看到我流血就拿 紗布幫我包紮。當天一開始被告乙○○回來就大聲嚷嚷要我去 二妹或原告那裡拿錢，我說別人的錢是辛苦賺來的，別人借 不借是一回事，別人只能救急不救窮，不能常態性借錢，別 人看到我就一個頭兩個大，所以我們就這樣吵起來，但都是 被告乙○○在吵我，我沒力氣跟他吵，被告乙○○就發很大的脾 氣、亂摔東西，連椅子也摔過來，鐵罐就彈到地上打到我， 被告乙○○看到我流血後就不吵了，幫我包紮好就自己去打電 話拿給我聽，我就跟原告講，原告沒有答應借錢，被告乙○○ 就跟我說可以去臺北，我就說現在這個身體我沒有辦法去， 我越想越氣覺得被告乙○○怎麼可以這樣對父親，就對被告乙 ○○說你再這樣逼我，我就死給你看。然後被告乙○○就打電話 叫警察把我帶去醫院，並說我瘋了等語。
經受理上開通常保護令事件之法院勘驗被告乙○○對於本院104 年度暫家護字第106號暫時保護令事件提出抗告所提出之錄 影光碟編號「附件1（2015.10.7 PM21:05）」後，其勘驗結 果略以：【0：00至0：47】被繼承人坐在沙發上持刀架在自 己脖子上【0：48至1：44】被繼承人將刀放下。【1：45至1 ：56】被繼承人將刀交左手，右手拿刀鞘將刀收入刀鞘中， 並往右方遞出。【1：57至2：25】被繼承人坐在沙發上【2 ：26至3：58】男：刀子餒？女：他把它收走了。被繼承人 ：你快還我、我快走。男：接著（拿刀給攝影者）被繼承人 ：你要叫我走，我也要有底片（語意不明），阿阿，一個人 這樣給他趕餒、給他趕出去，這樣什麼都沒有，你這樣沒有 天良，阿底片（語意不明）也不是你給我的。
被告乙○○於本院核發104年度暫家護字第106號暫時保護令後 ，先後傳真記載：「爸：管好你小兒子，他還在亂搞…你這 個爺爺是怎樣做的？這樣縱容你的小兒子亂搞！…你的小兒 子在搞一次我！我會提告！」及「爸爸：你的小兒子有錢請 律師和我打官司，沒錢請律師和劉健廷打官司，你是怎麼教 兒子的。」等語之書面予被繼承人。
本訴原告於105年6月29日，持系爭遺囑向臺東地政事務所申
請就附表一編號3-4之不動產辦理所有權移轉登記，並於105 年7月1日經該所以涉及私權爭執為由而駁回申請。 本訴參加人（其與被告乙○○於110年7月13日經法院和解離婚 ）於106年1月25日，持臺灣高雄地方法院執行處之函文，向 花蓮地政事務所代位申請就附表一編號1、2之不動產辦理繼 承登記，並於106年3月2日登記為本訴原告及被告乙○○、庚○ 公同共有。
附表一編號3之不動產於111年5月30日以繼承為登記原因，登 記為本訴原告及被告乙○○、庚○公同共有。
繼承人之應繼分及特留分之比例如附表二所示。 本訴原告於105年11月17日本院105年度東簡字第61號遷讓房 屋事件辯論終結前，以被告庚○為共同原告，並以被告乙○○ 及本訴參加人為共同被告，請求彼等應自附表一編號4之房 屋遷出，並提出系爭遺囑主張被告乙○○已喪失繼承權等語， 並經本院105年度東簡字第61號判決駁回，判決理由並記載 ：「原告甲○○雖主張被告乙○○有喪失繼承權之事由，惟此為 被告所否認，則關於本件被告乙○○繼承資格之有無自有待釐 清，而依家事事件法第3 條第3項第6款之規定，關於繼承關 係所生之請求係屬丙類家事事件，依同法第2 條之規定，應 由本院家事法庭處理，而兩造既未就本件被告乙○○繼承資格 之有無向本院家事法庭起訴，自難逕認被告乙○○已喪失繼承 權。」等語。
本訴原告於110年間以被告乙○○及庚○、主參加原告己○○及丙○ ○、本訴參加人與訴外人廖建吾為共同被告，請求彼等應自 附表一編號4之房屋遷出，並提出系爭遺囑等證據佐證。其 後經本院110年度東簡字第71號判決以上開房屋係登記為本 訴原告及被告乙○○、庚○公同共有，本訴原告不得請求上開 共同被告向自己為返還等情為由，駁回本訴原告之訴。復經 本院110年度簡上字第11號判決廢棄原判決，並發回本院簡 易庭後，現由本院以110年度東簡更一字第1號審理中。 被告庚○於110年8月2日具狀表示：「我沒有要再主張特留分 」等語。
主參加原告同意僅就附表一編號1-4之遺產，計算其依特留分 比例所應分得之遺產價額。
被告庚○已拋棄特留分扣減權而不得參與分配附表一之遺產。 兩造同意得行使扣減權之繼承人，按其特留分比例分配附表 一編號4之強制執行餘款；本訴原告則分配剩餘款項及編號1 、2、3、5之遺產。
四、兩造間之爭點（見本院112重家繼訴1審理卷第278頁）： ㈠事實部分：
⒈被告乙○○是否喪失對於被繼承人遺產之繼承權，而應由主參 加原告代位繼承？
⒉主參加原告之繼承回復請求權是否已罹於2年之消滅時效，而 不得請求本訴原告及被告乙○○、庚○塗銷附表一編號1-3（筆 錄誤載為編號1-4）不動產之繼承登記？
㈡法律部分：
主參加原告得否依民法第767條規定，請求本訴原告及被告 乙○○、庚○塗銷附表一編號1-3（筆錄誤載為編號1-4）不動 產之繼承登記？
五、本訴原告及被告乙○○、庚○應將附表一編號1-3不動產之公同 共有登記予以塗銷：
㈠被告乙○○已喪失對於被繼承人遺產之繼承權，而應由主參加 原告代位繼承：
⒈民法第1145條第1項規定：「有左列各款情事之一者，喪失其 繼承權：（中略）對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事 ，經被繼承人表示其不得繼承者。」而上開規定所謂「重大 之虐待」，係指以身體或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言 【註2】。
⒉綜合前揭貳㈥㈦㈧㈨㈩不爭執之事實： ⑴不僅堪認被告乙○○曾於被繼承人因身體不適而躺臥床上時， 逼迫被繼承人向其手足及本訴原告調支金錢。
⑵亦堪認被告乙○○另於104年10月7日晚間9時40分許，因逼迫被 繼承人向本訴原告調支金錢遭拒，遂朝被繼承人咆哮及謾罵 ，並朝地上砸摔瓶罐，致使被繼承人之手臂遭彈起來之瓶罐 擊中而受傷；復拒絕返還被繼承人之存摺及印章，致使被繼 承人因此一度持刀架在自己之脖子上；且於被繼承人將刀子 收入刀鞘並將之交出後，向警消報案稱被繼承人發神經等語 ，並將被繼承人獨自留置在醫院之急診室。而本訴原告則因 此為被繼承人向本院聲請對被告乙○○核發核發暫時及通常保 護令，並經本院先後核發104年度暫家護字第106號暫時保護 令及105年度家護字第12號通常保護令。
⒊此外，如併參酌前揭貳不爭執之事實，更可見被告乙○○即 便經本院核發上開暫時保護令，依然以：「爸：管好你小兒 子，他還在亂搞…你這個爺爺是怎樣做的？這樣縱容你的小 兒子亂搞！…你的小兒子在搞一次我！我會提告！」及「爸 爸：你的小兒子有錢請律師和我打官司，沒錢請律師和劉健 廷打官司，你是怎麼教兒子的。」等語責備被繼承人。 ⒋故本院綜合上開貳㈠⒉⒊之事實，堪認被告乙○○係以身體或精 神上之痛苦加諸於被繼承人，所為實已該當民法第1145條第 1項第5款所規定「重大之虐待」。故本訴原告辯稱被告乙○○
僅係拿刀揮舞及往地上摔東西彈回致被繼承人受有左上臂擦 傷，尚未達「重大虐待或侮辱」之程度等語（見揭貳㈡⒉⑴） ，尚難採認。
⒌至於本訴原告固然主張105年度家護字第12號通常保護令另記 載主參加原告泛稱被繼承人在家常常摔東西、常常打被告乙 ○○及並非被告乙○○打被繼承人，故尚難認被告乙○○對於被繼 承人有重大虐待或侮辱之行為等語（見前揭貳㈡⒉⑴），惟： ⑴被告乙○○於本院104年度暫家護字第106號暫時保護令事件審 理時，僅提出主參加原告丙○○、丁○○及戊○○手寫泛稱：「阿 公（在家）常常摔東西」、「阿公（常常）打爸爸」及「不 是爸爸打阿公」等語之書面；並於上開暫時保護令核發後， 方於抗告時提出本訴參加人及主參加原告丙○○、丁○○與戊○○ 手寫記載：104年10月7日晚間8時50分看到被繼承人打坐在 沙發上被告乙○○的頭，晚間9時許被繼承人拿刀揮舞…被繼承 人手上的傷是104年10月7日前在浴室跌倒受傷，不是被告乙 ○○打的等語之書面。
⑵故本院105年度家護字第12號通常保護令不僅認被告乙○○於上 開暫時保護令事件抗告程序所提出之書面陳述尚難採信，且 於勘驗被告乙○○所提出之錄影光碟後（內容見前揭貳不爭 執之事實），亦未見前揭書面所載關係人持刀揮舞或毆打相 對人之情節（見本院112重家繼訴1審理卷第35-36頁所附之 民事裁定書）。故尚難僅憑上開被告乙○○所提出之書面陳述 ，逕認被告乙○○並未對被繼承人有重大虐待之行為。 ⒍從而，因被繼承人於104年12月1日透過系爭遺囑表示：「長 子甲○○對我有暴力行為，已申請家暴令，在此表示他喪失繼 承權（後略）。」等語，並於同日持系爭遺囑至本院公證處 認證時陳稱：「（前略）大兒子對我有肢體傷害、言語上的 暴力行為，有驗傷單為證，目前申請家暴令，所以我在此一 併表明大兒子乙○○喪失繼承權（後略）。」等語（見前揭貳 ㈢㈣不爭執之事實；本院112家繼訴9審理卷第15及22頁所附 之認證書及自書遺囑），堪認被繼承人已於繼承開始前表示 被告乙○○不得繼承，依民法第1145條第1項第5款之規定，被 告乙○○已喪失繼承權，不得繼承附表一之遺產（前揭貳㈠⒈ 爭點），而應依民法第1140條之規定，由其直系血親卑親屬 即主參加原告（見前揭貳㈡不爭執之事實；本院112重家繼 訴1審理卷第136-137頁所附親等關聯資料）代位繼承其應繼 分。
⒎至於本訴原告雖然另辯稱被告乙○○於另案曾否認其喪失繼承 權，且於本件尚繫屬於高少家法院時時，曾主張其特留分額 及同意本訴原告提出之和解方案，基於爭點效及禁反言原則
，其不得為不同之主張等語（見揭貳㈡⒉⑵⑶）。惟： ⑴姑且不論本訴原告曾於另案主張被告乙○○喪失繼承權，且本 院105年度東簡字第61號判決並未認定被告乙○○是否喪失繼 承權（見前揭貳不爭執之事實）而無爭點效之適用。 ⑵因繼承權之有無涉及身分關係，並非當事人得處分之事項， 依家事事件法第10條第1項之規定，其事證蒐集係採行職權 探知主義【註3】。
⑶故被告乙○○縱然曾否認其喪失對於被繼承人遺產之繼承權， 本院亦不受其於另案或本案前階段主張之拘束，仍得依職權 調查證據，以釐清其繼承權之有無。
㈡主參加原告得請求本訴原告及被告乙○○、庚○塗銷附表一編號 1-3不動產之繼承登記：
⒈被告乙○○既然已喪失對於被繼承人遺產之繼承權，而應由主 參加原告代位繼承其應繼分，依民法第1151條之規定，附表 一編號1-3之不動產自應由主參加原告與本訴原告及被告庚○ 公同共有。
⒉故主參加原告既然方為附表一編號1-3之不動產之公同共有人 ，且上開不動產目前係繼承登記為本訴原告及被告乙○○、庚 ○公同共有（見前揭貳不爭執之事實），已妨害主參加原 告之所有權，主參加原告自得依民法第767條中段之規定，
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