臺灣臺南地方法院民事判決
111年度重訴字第316號
原 告 蔡文樹
蔡文杰
共 同
訴訟代理人 王國忠律師
莊美貴律師
被 告 古宏州
訴訟代理人 吳炳輝律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國113年3月
13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：如附表編號1至3所示之不動產（下稱系爭不動產 ）原為訴外人蔡瑟梅所有，蔡瑟梅於民國108年10月3日死亡 ，系爭不動產經其法定繼承人為遺產分割協議後，由其胞弟 即原告蔡文樹、蔡文杰與胞妹即訴外人古瑟琴繼承取得，應 有部分均各3分之1，並已完成繼承分割登記；其後蔡文杰再 將其所有如附表編號1、3所示之不動產應有部分9分之1贈與 訴外人蔡雅婷。嗣原告發現系爭不動產於100年11月15日曾 設定如附表備註欄所示、權利人為被告、債務人為蔡瑟梅、 擔保債權總金額新臺幣（下同）7,000,000元、擔保債權種 類及範圍為99年10月1日金錢消費借貸之抵押權（下稱系爭 抵押權）。惟蔡瑟梅生前應未曾有缺錢之情事，且被告為古 瑟琴之子，蔡瑟梅實無向晚輩借款而未予償還之理，況7,00 0,000元並非小額，系爭抵押權登記卻未有關於清償日期、 約定利息、遲延利息及違約金等約定，益顯其所擔保之債權 實際上並不存在。又被告於蔡瑟梅過世後，便以系爭不動產 之所有權人自居，更以自己之名義將其出租予訴外人鄭志明 使用，並拒絕交代或結算租金分配。原告曾要求被告將系爭 抵押權登記塗銷，或只要被告能提出擔保債權憑證並計算餘 額，原告便願意清償以換取被告塗銷抵押權，詎被告均不回 應。因系爭抵押權之繼續存在，對於原告就系爭不動產所有 權權益之行使有所妨害，為此依民法第767條第1項中段、第 821條規定，提起本件訴訟，先位主張系爭抵押權所擔保之 債權不存在，請求被告塗銷系爭抵押權登記，備位主張倘被
告得舉證該擔保債權存在，原告願清償債務餘額，請求被告 於原告清償後將抵押權塗銷等語。並聲明：㈠先位聲明：被 告應將系爭抵押權登記塗銷。㈡備位聲明：被告應於原告清 償系爭抵押權所擔保之債權後，將系爭抵押權登記塗銷。二、被告則以：被告與蔡瑟梅為至親關係，平常即有財務往來， 因蔡瑟梅向被告借款，乃設定系爭抵押權予被告作為擔保。 蔡瑟梅分別向被告借款如下：㈠88至91年間借款1,889,060元 繳納新光保費；㈡92至105年間借款4,927,850元繳納新光保 費；㈢102年借款2,900,000元；㈣108年2至7月借款2,000,000 元修繕房屋；㈤108年10月18日借款740,000元支付維修尾款 予訴外人辛慶隆；㈥108年10月再借款53,100元付予辛慶隆。 以上合計12,510,010元，已逾系爭抵押權所擔保之金額7,00 0,000元，是原告先位聲明主張系爭抵押權所擔保之債權不 存在，請求被告塗銷該抵押權登記，並無理由；至原告備位 聲明部分，只要原告清償上述之12,510,010元，被告便願塗 銷抵押權登記等語，資為抗辯。並聲明：原告先位及備位請 求之訴均駁回。
三、經查，系爭不動產原為蔡瑟梅所有，蔡瑟梅於108年10月3日 死亡，其法定繼承人為其兄弟姊妹，經渠等為遺產分割協議 後，系爭不動產由原告與古瑟琴繼承取得，並辦理繼承分割 登記，應有部分均各3分之1，其後蔡文杰再將其所有如附表 編號1、3所示之不動產應有部分9分之1贈與蔡雅婷；及系爭 不動產於100年11月15日曾設定系爭抵押權等節，有原告與 蔡雅婷就系爭不動產之所有權狀、本院家事法庭110年度重 家繼訴字第6號判決（下稱另案）、系爭不動產登記謄本、 臺南市安南地政事務所111年12月2日以安南地所一字第1110 117412號函檢附之系爭抵押權設定資料附卷可稽（本院卷第 21至33、69至74、89至95、111至116頁），並經本院依職權 調取另案卷宗查閱無訛，且為兩造所不爭執，是此部分事實 首堪認定。
四、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 為民事訴訟法第277條所明定。而抵押權為擔保物權，具有 從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應 許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台 上字第167號判決意旨參照）。亦即，抵押權之成立應以債 權存在為前提，若債權不存在，抵押權即不成立，此為抵押 權發生上之從屬性，故所有權人主張抵押權所擔保之主債權 不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押 權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。又定額抵押權
與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債權之存在， 而後始得為擔保該債權而設定抵押權；後者則係為擔保現在 已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保，至設 定抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問，將來發生 之債權，祗須在抵押權存續期間內，仍為抵押權效力所及。 本件系爭抵押權所登記之擔保債權為「99年10月1日之金錢 消費借貸7,000,000元」，核其性質應屬定額抵押權，原告 起訴主張該擔保債權不存在，依上開說明，自應由被告就所 登記擔保之「99年10月1日之金錢消費借貸7,000,000元」債 權有效成立且迄未清償之事實負舉證責任，合先敘明。 ㈡被告固辯稱系爭抵押權所擔保者為蔡瑟梅歷年來向其借款之 債權，含：①88至91年間借款1,889,060元繳納新光保費；②9 2至105年間借款4,927,850元繳納新光保費；③102年借款2,9 00,000元；④108年2至7月借款2,000,000元修繕房屋；⑤108 年10月18日借款740,000元支付維修尾款予訴外人辛慶隆；⑥ 108年10月再借款53,100元付予辛慶隆，以上合計12,510,01 0元。惟查：
⒈系爭抵押權設定於100年11月15日，且明載所擔保之債權為 「99年10月1日之金錢消費借貸7,000,000元」，而被告上 述之③至⑥借款情形，縱使存在，亦係成立於系爭抵押權設 定之後，與前述定額抵押權須先有債權存在，而後始得為 擔保該債權而設定抵押權之性質有別，是被告主張上開借 款為本件擔保債權，當無可採。
⒉再就被告所述之①「88至91年間借款1,889,060元」、②「92 至105年間借款4,927,850元」借款情形，其中②即便為事 實，亦有部分係成立於系爭抵押權設定之後，如上所述， 自不足以作為擔保債權存在之佐證。又被告辯稱上開借款 用途均為繳納蔡瑟梅之新光保費，由被告所有之玉山銀行 或中國信託銀行之帳戶支票繳納云云，雖據其提出蔡瑟梅 之新光人壽繳費歷史檔明細表、被告之玉山銀行顧客帳戶 總覽與中國信託銀行支票簿等件為證（本院卷第145至155 頁），然依上開資料僅得查知蔡瑟梅曾以自己為被保險人 向新光人壽投保3紙保單，分別為86年5月12日投保之15年 期保單（保單號碼A6AE322030，下稱A保單），86年10月2 0日投保之20年期保單（保單號碼ABMD014030，下稱B保單 ），與87年6月6日投保之15年期保單（保單號碼A3AD1430 70，下稱C保單），其中A保單自86至101年合計入金保費5 40,975元，B保單自86至105年合計入金保費1,176,000元 ，C保單自87至101年合計入金保費3,859,605元，繳費明 細表所載之支票帳號尾數與被告名下之玉山銀行帳號0000
000000000號支票帳戶、中國信託銀行帳號000000000000 號支票帳戶之尾數相同，或可認A、B、C保單之保費繳納 方式確係以被告支票帳戶繳納，然此僅能證明有借用票據 使用，尚難證明有借貸關係存在，況上開3紙保單雖各有 數次繳費方式與被告有關，惟各次入金保費金額合計之總 額亦與被告所稱之借款總額完全不符，益徵被告所辯有疑 ，應認被告所提之上開資料未能證明系爭抵押權所登記明 載之擔保債權「99年10月1日之金錢消費借貸7,000,000元 」存在。
⒊至證人古瑟琴雖到庭證稱：蔡瑟梅從87年開始繳納保費，1 00年快繳完了我才發現她係向被告借款繳納保費，我便要 求蔡瑟梅將房屋抵押給被告作為擔保，系爭抵押權登記是 我與蔡瑟梅、被告一起去地政事務所辦理的，因為這塊地 當初買500多萬元，最高可貸到700萬元，被告幫忙蔡瑟梅 繳納的保費金額也差不多是700萬元，故設定擔保債權金 額700萬元；蔡瑟梅本來要將土地直接過戶給被告，但我 與蔡瑟梅擔心被告花掉，因為被告還很年輕，乾脆先設定 系爭抵押權，之後再過戶等語（本院卷第234至238頁） 。惟：
⑴本院審酌證人係被告之母親，彼此為至親，且證人於本 院證稱：被告當時年紀輕，之所以有那麼多錢可以借給 蔡瑟梅，是因為我開設電玩，我兒子管帳，我兒子有薪 水，也有拿公司的錢去借給蔡瑟梅等語（本院卷第236 頁），足認證人就系爭抵押權擔保之借貸債權存否，利 害攸關，其證言本有偏頗之虞，已難遽信。
⑵況依其證言，蔡瑟梅係因證人於100年間發現其長期向被 告借款繳納保費，累計金額約700萬元，始應證人之要 求，設定系爭抵押權予被告為擔保，因此證人所述，無 法證明系爭抵押權登記之擔保債權「99年10月1日之金 錢消費借貸7,000,000元」確實存在。 ⑶此外，觀諸另案所示之蔡瑟梅遺產狀況（見另案109年度 司家調字第1072號卷第99頁之遺產分割協議書），蔡瑟 梅於108年間過世時遺有多筆不動產與存款、股份、保 單、汽車等財產，顯見其具有相當之資力，縱使其確曾 有向被告借用票據或金錢以繳納保費，蔡瑟梅亦無直至 108年間仍絲毫未償還之理，且被告完全未曾向蔡瑟梅 請求償還，亦與常情不符。是證人所述既未能證明系爭 抵押權所登記之擔保債權「99年10月1日之金錢消費借 貸7,000,000元」存在，亦有多處與常情有違，其述是 否為真，容屬有疑，自難認被告已盡舉證之責。
⒋準此，因被告舉證未能證明系爭抵押權所登記擔保之「99 年10月1日金錢消費借貸7,000,000元」債權有效成立且迄 未清償，是原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，堪 可採認。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對 於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復 共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1項中段、第821條分別定有明文；除去妨害請求權，並 不受民法第821條但書之限制，是不動產如存有未經成立或 不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所 有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登 記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。查被告既未能舉證證明 系爭抵押權所擔保之債權存在，業如前述，而原告為系爭不 動產之共有人之一，系爭抵押權設定登記之存在，對於其就 系爭不動產所有權之完整性及價值，顯然有所妨害，原告自 得依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求被告塗銷 系爭抵押權登記。至被告辯稱原告係基於蔡瑟梅之兄弟姊妹 繼承關係提起本件訴訟，依民事訴訟法第56條第1項第1款規 定，繼承為固有必要共同訴訟，原告應列蔡瑟梅之其餘繼承 人為當事人始屬適格云云（本院卷第137頁）；惟本件原告 係基於系爭不動產之所有權人地位起訴請求除去系爭抵押權 之妨害，而非本於蔡瑟梅之繼承人為請求，是被告此部分所 辯應有誤解，併予敘明。
五、綜上所述，因被告未能舉證系爭抵押權所擔保之債權存在， 則原告依民法第767條第1項中段、第821條規定，先位請求 被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。又當事人 提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求 法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必 待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。原告所提之 上開先位之訴既為有理由，依上說明，本院自毋庸再就備位 之訴為裁判，附予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 4 月 12 日 民事第二庭 審判長法 官 張玉萱
法 官 張家瑛
法 官 陳䊹伊
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 12 日 書記官 王美韻
附表：
編號 不動產坐落 面積 (平方公尺) 權利範圍 種類 縣市 鄉鎮市區 段 地號/建號 1 土地 臺南市 安南區 海前段 580 173.59 蔡文樹3分之1 蔡文杰9分之2 蔡雅婷9分之1 古瑟琴3分之1 2 土地 臺南市 安南區 海前段 580-1 0.14 蔡文樹3分之1 蔡文杰3分之1 古瑟琴3分之1 3 建物 臺南市 安南區 海前段 1 63.77 蔡文樹3分之1 蔡文杰9分之2 蔡雅婷9分之1 古瑟琴3分之1 門牌號碼：臺南市安南區海佃路2段 263號 備註： 1.抵押權人：古宏州 2.債務人：蔡瑟梅 3.設定義務人：蔡瑟梅 4.權利總類：普通抵押權 5.收件字號：100年安南土字第114810號收件 6.登記日期：100年11月15日 7.擔保債權總金額：7,000,000元 8.債權額比例：全部 9.擔保債權種類及範圍：99年10月1日之金錢消費借貸 10.利息（率）：無 11.遲延利息（率）：無 12.違約金：無 13.設定權利範圍：全部 14.共同擔保地號：海前段580、580-1 15.共同擔保建號：海前段1