最 高 行 政 法 院 裁 定
94年度裁字第02182號
抗 告 人 庚○○
戊○○
丁○○
己○○
丙○○
甲○○
乙○○
上列抗告人因與相對人高雄縣鳳山市公所間徵收補償事件，對於
中華民國92年10月9日高雄高等行政法院92年度訴字第621號裁定
，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁 定。
二、本件抗告人主張：（一）本件坐落高雄縣鳳山市道○○段下 菜園小段49之1地號土地，已列入80年度施政預算項目之長 明街8米計畫道路開闢工程需用土地範圍內，依法本應於80 年度同時列入徵收補償，亦即相對人依法有同時徵收之義務 ，卻因相對人所屬人員查估不實，認定錯誤，致漏未徵收， 明顯違法錯誤。（二）依司法院釋字第400號解釋及最高行 政法院83年度判字第784號判決意旨，即使為既成道路或依 建築法退讓興建完成之道路，亦均認為同一道路開闢工程徵 收用地時，不得以其為既成道路或依建築法退讓興建完成之 道路而單獨不予徵收補償，否則，即與平等原則有違。況系 爭土地係一空地，並非既成道路，亦非依建築法退讓興建完 成之道路，依法更應適用平等原則，不得為差別待遇。系爭 土地與鄰旁坐落同段50之7地號等13筆土地同屬相對人80年 度施政預算項目之長明街8米計畫道路開闢工程需用土地範 圍內之土地，相對人漏未同時辦理徵收補償，明顯違反行政 程序法第6條規定之平等原則。是以，相對人漏未將系爭土 地同時辦理徵收補償，既屬違法錯誤，自應立即依法補辦徵 收。相對人拒不辦理，顯屬不作為之行政處分，且屬違法。 （三）系爭土地之徵收，依法係由相對人以其名義提出申請 經核准作成處分，至中央主管機關內政部則僅居於被動形式 審查之督導地位，並不主動為直接之處分。依土地徵收條例 第14條規定，系爭土地之補辦徵收，應呈奉中央主管機關內
政部核准，惟既應由相對人以其名義提出申請，經內政部形 式審查作成處分，揆諸司法院院字第617號解釋、最高行政 法院37年判字第7號判例及71年（10月份）庭長評事聯席會 議決議意旨，應認屬相對人之處分。是原裁定認定相對人並 非系爭土地補辦徵收之有權機關，所為91年9月26日鳳市建 字第910007099號函即非行政處分，實屬違法錯誤。（四） 縱認內政部方為補辦徵收之有權處分機關，惟內政部既就系 爭土地補辦徵收事宜函經高雄縣政府轉相對人全權處理，顯 有權限委任之意思，則相對人就內政部委任處理系爭土地徵 收事宜，即屬有權處分機關，其所為91年9月26日鳳市建字 第910007099號函拒不補辦徵收，自屬不作為之行政處分， 且其處分亦屬違法。（五）縱認補辦徵收系爭土地需經中央 主管機關內政部核准，方得為之，惟因本件相對人於徵收系 爭土地同一道路用地時，違反申請土地徵收應注意事項、平 等原則及行政程序法第6條規定，未就系爭土地依法同時辦 理徵收補償，亦應依土地徵收條例第13條規定作成「擬具補 辦徵收系爭土地之詳細計畫書，並附具徵收土地圖冊及土地 使用計畫圖，向中央主管機關（內政部）提出申請」之處分 ，始為適法。從而，相對人拒不作成上開處分，自亦屬不作 為之行政處分，且其處分亦屬違法錯誤。（六）本件相對人 所為91年9月26日鳳市建字第910007099號函既屬行政處分且 違法錯誤，高雄縣政府所為92年4月8日府法訴字第59885號 駁回訴願之決定，自屬違法錯誤，抗告人自得對之提起行政 爭訟。（七）作成本件訴願決定之訴願委員會，委員共7人 ，其中主任委員陳存永為高雄縣政府主任秘書；委員龔金德 為高雄縣政府地政局長；委員簡振澄為高雄縣政府財政局長 ；委員潘政德為高雄縣政府法制室主任，其餘3人為律師、 會計師，則其社會公正人士、學者、專家人數不足1／2， 明顯違反訴願法第52條第2項規定。另作成本件訴願決定之 訴願審議委員龔金德為高雄縣政府地政局長，主管高雄縣轄 土地徵收業務與計畫執行，並監督轄內鄉鎮市土地徵收業務 與計畫執行，就本事件難脫執行疏失及監督不周之責，顯有 利害關係，卻不自行迴避並參與審議，顯亦違反訴願法第55 條規定。是作成本件訴願決定之訴願審議委員會組織既不合 法，且有依法令應迴避之委員參與決定，其所為訴願決定自 亦不合法。從而，本件訴願決定顯不合法，原裁定認為抗告 人不得對訴願決定提起行政爭訟，與法自有違誤等語，為此 求為廢棄原裁定。
三、原法院係以：（一）依土地徵收條例第1條第2項、第2條、 第14條、第19條、訴願法第13條規定，系爭土地之徵收核准
機關為內政部，補償機關為高雄縣政府，相對人之法律地位 毋寧係需用土地人而已，非為原處分機關。（二）參照司法 院釋字第425號解釋，土地徵收之法律關係，除法律另有規 定（如：土地徵收條例第57條第2項）外，僅屬國家與需用 土地人間之函請土地徵收，以及國家與私有土地所有權人（ 即被徵收人）間之徵收補償之二面關係，需用土地人與私有 土地所有權人間不發生任何法律關係。相對人既非徵收補償 之主管機關，則其所為上開關於徵收部分之答覆，純係居於 需用土地人之法律地位，針對抗告人之請求所為經辦事件之 事實敍述或理由說明，並不因而發生徵收之法律效果，並非 行政處分，自不得對之提起行政爭訟。又關於受理訴願機關 之組織不合法部分，抗告人所述縱屬實在，對其提起本件撤 銷訴訟不符行政訴訟法第4條第1項規定之訴訟要件，不生影 響。從而，本件抗告人起訴求為撤銷訴願決定及原處分，為 不合法，因而駁回抗告人於原審此部分之訴。
四、本院查：原審以前開理由駁回抗告人於原審此部分之訴，並 無不合。抗告人雖以前開各詞提起抗告，惟原裁定就本件相 對人並無辦理系爭土地徵收之權限，及相對人91年9月26日 鳳市建字第910007099號函，並無准否辦理系爭土地徵收之 效力，業已詳述其理由，抗告人仍執陳詞，指相對人有義務 辦理徵收，未為辦理，即為不作為之行政處分，另前開函係 屬行政處分云云，自無足取。抗告意旨指摘原裁定違誤，求 為廢棄，為無理由，應予駁回。又就相對人前開函既不得提 起行政爭訟，則本件為受理訴願機關之訴願審議委員會組織 是否合法，參與審議之委員是否應迴避，及其決定是否違法 ，均無礙於本件之結論，爰不另予論斷，併此敘明。五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85 條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 20 日 第一庭審判長法 官 葉 振 權
法 官 陳 秀 美
法 官 劉 鑫 楨
法 官 吳 明 鴻
法 官 梁 松 雄
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 94 年 10 月 20 日 書記官 阮 桂 芬