最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01648號
上 訴 人 家家產品股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 陳生全律師
羅明通律師
王子文律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○
參 加 人 中台興化學工業股份有限公司
代 表 人 丙○○
上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國93年4月22日
臺北高等行政法院92年度訴字第119號判決，提起上訴。本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
上訴人於民國90年11月22日以「必安住除蟑螂PIANCHU及圖」商標（下稱系爭商標），作為其註冊第5421號「野豬（安住及圖AZUM）」正商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之蚊香、電蚊香片、捕蟑紙、捕蟑盒、捕蠅紙、捕鼠紙、黏鼠板、附藥之除蟑盒、捕蟻盒、捕鼠盒、液體電蚊香、捕蠅盒、捕蟻紙、捕蟑屋、附藥之除蟻盒、誘蟑盒、誘蟻盒、除蟻盒、蟑螂屋、捕蟲紙商品，向被上訴人申請註冊，經其審查准列為審定第0000000號聯合商標，嗣原審參加人以該商標有違註冊時商標法第37條第6、10、12款之規定，對之提起異議，經被上訴人審查以91年9月20日中台異字第910956號審定書為異議成立之處分，上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審判決駁回。
上訴人主張：（一）上訴人除援用原審之主張外，尚認為原審違反92年5月28日修正之商標法第23條第1項13款、第90條及92年5月28日修正前舊商標法第37條第12款、舊商標法施行細則（88年9月15日發佈）第15條之規定。再依被上訴人所公佈「【混淆誤認之虞】審查基準」，商標有混淆之虞撤銷註冊商標時，應判定諸多輔助因素，並非僅機械判斷商標有無近似。本案應盡量尊重二商標併存多時且為消費者所熟知之事實，另應考慮據以異議商標申請人於註冊申請是否善意、既存投資之保護暨市場公平競爭之維護等相關因素，原審判決就上開因素均未詳察即撤銷上訴人之商標，構成判決不載理由及適用法令錯誤之違背法令。（二）
判斷商標有無混淆之虞時，在異議人欠缺多角化經營、二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識、商標申請人之善意、註冊人信賴商標大量使用商標等，均為排除混淆誤認之因素，被上訴人就上開因素，理應予以斟酌，否則所為判斷即違反被上訴人頒布之審查基準命令而構成違法。（三）商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，為被上訴人所自承，且上訴人自77、78年開始使用「必安住」系列商標於除蟑盒、除蟻盒等商品，反觀異議人中台興公司近年來始以「紅恐龍」商標發行，並附註「必安住殺蟲劑姊妹品」以資識別，足證二商標在市場併存之事實，在除蟑盒、除蟻盒等商品仍屬長年來之事實，被上訴人自應儘量尊重此一併存之事實，而異議人於註冊時對於商標併存之現狀已認知且非善意，自不應就其已知之事項另予保護，上訴人長期信賴註冊之效力而大量使用商標，才應予特別保護。況且，上訴人於78年間已開始陸續販售附藥劑之防除蟑螂、除蟑螂、除蟻盒等商品，期間並以「必安住」系列商標，陸續投入大量成本維持商標之信譽，迄今業已建立相當之信譽，深為消費者所信賴，而訴外人中台興化學工業股份有限公司並未以「必安住」系列商標發行防除蟑螂、除蟑螂、除蟻盒等商品，是以上訴人長期使用0510組群「必安住」系列商標為於附藥劑之商品，實係長年以來既成商品秩序，有關「必安住」系列商標關於附藥劑之防除蟑螂、除蟑螂、除蟻盒等商品之商譽，亦係由上訴人所建立，故基於商標法防止不正競爭之意旨，系爭商標不應撤銷。（四）原審判決一方面雖謂縱使有併存之情形亦僅限於先前使用商標之形態及其存在之商品範圍，而不及於系爭商標和未曾使用過之商品，他方面卻依隔時異地觀察法認定，系爭商標與據爭商標皆有「必安住」有混淆之虞，惟上訴人與異議人過去關於「必安住」系列商標如有併存而不致消費者混淆之處，系爭商標主要部分「必安住」與過去商標亦完全相同，何以僅系爭商標有混淆之虞？原審判決所為認定並未說明其認定之依據，構成判決不載理由之違背法令。其更顯係前後矛盾不能自圓，構成判決理由矛盾之違背法令。被上訴人未提出上訴答辯狀。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）系爭商標圖樣係由左方依序由上下排列之抽象圖形動物圖、具雙平行線之外文「PIANCHU」及中文「必安住」，右方則為中文「除蟑螂」三中文字所構成，其中動物圖形所占面積甚微，並不顯著，另中文「除蟑螂」部分，上訴人於註冊申請時聲明不在專用之內，故系爭商標圖樣，其主要部分為中文「必安住」及外文「PIANCHU」，甚為顯然；核與據爭商標之中文「必安住」或外文「PIANCHU」，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，難謂無使具有普通知識經驗之商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商
標。上訴人主張系爭商標與據爭商標雖均有「必安住」「PIANCHU」，然兩造之圖樣係各自整體構成不得擅加分割比較，且不僅組成字數多寡不一，且整體構圖設計及構成，予以購買者之寓目印象觀感上完全不同，讀音用色上，亦明顯差異，無論於外觀、觀念、讀音上足以清楚辨識，不會使消費者產生混同誤認之虞等等，非屬可採。（二）又系爭商標係指定使用於「蚊香、電蚊香片、捕蟑紙、捕蟑盒、捕蠅紙、捕鼠紙、黏鼠板、附藥之除蟑盒、捕蟻盒、捕鼠盒、液體電蚊香、捕蠅盒、捕蟻紙、捕蟑屋、附藥之除蟻盒、誘蟑盒、誘蟻盒、除蟻盒、蟑螂屋、捕蟲紙」商品，其中系爭商標指定使用之附藥之除蟑盒、附藥之除蟻盒等商品與據爭諸商標所指定使用之附盒除蟑錠、附盒除蟻餌劑、附盒殺蟑堡等商品，均屬環境衛生用藥殺蟲劑，核其用途、功能、行銷管道與場所等因素具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，有使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬類似之商品。（三）雖然系爭商標與據爭商標，其指定使用之商品，究竟何者相同或類似，原處分未具體指明，泛稱前者指定使用之電蚊香片等商品，與後者指定使用之各種環境衛生用殺蟲劑等商品，應屬同一或類似之商品云云，稍嫌籠統。訴願決定認系爭商標指定使用之商品，除前述附藥之除蟑盒、附藥之除蟻盒外，尚有蚊香、液體電蚊香等商品，與據爭商標指定之商品同一或類似，理由亦與本院之認定未盡相同。惟系爭商標與據爭商標所指定使用之商品，確有部分類似之結論，則無不同，而上訴人又迄無減縮系爭商標所指定使用商品之意思，本件自有首揭法條規定之適用。又上訴人主張其與參加人使用「必安住」商標，已併存數十年，各有知名度，客觀上不會使商品購買者產生混淆誤認云云，並據被上訴人之異議審定書為證。惟核上訴人所指各該商標或其圖樣與據爭各商標有別，或其註冊當時與據爭諸商標係指定使用於不同類商品，案情有異，故尚不得比附援引，執為本件有利之論據。至上訴人所舉被上訴人嗣後陸續准予上訴人多件「必安住」，所指定之商品與本件商標指定之商品亦屬相同或同類之系列商標，本件何以又不准？本件之行政處分自有違平等原則一節。經查，本件系爭商標與據爭商標近似，且使用於類似商品，理由已如前述，上訴人所指其之其他案件准予註冊核屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，亦不能援引作為本件應為異議不成立之依據，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
本院按：㈠商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本件系爭聯合商標異議審定時商標法第37條第12款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同
誤認之虞判斷之。又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第15條第1、2項亦定有明文。又現行商標法（92年5月28日修正於公布日起6個月施行）第90條之規定：「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。」故異議如已審定，縱尚未確定，亦無適用上開新法之餘地，本件商標異議事件，業經被上訴人於91年9月20日審定，無上開新法之適用，上訴人主張本件應適用現行商標法之規定云云，尚非可採。㈡查系爭聯合商標圖樣，依序由上下排列之抽象圖形動物圖、具雙平行線之外文「PIANCHU」及中文「必安住防除蟑螂」所構成，其中動物圖形所占面積甚微，並不顯著，另中文「防除蟑螂」部分，上訴人陳稱其已聲明不在專用之內，故系爭聯合商標圖樣，其主要部分為中文「必安住」及外文「PIANCHU」，甚為顯然；核與據以異議商標之中文「必安住」或外文「PIANCHU」，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，難謂無使具有普通知識經驗之商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。又系爭聯合商標指定使用之附藥之除蟑盒、附藥之除蟻盒等商品與據以異議諸商標所指定使用之附盒除蟑錠、附盒除蟻餌劑、附盒殺蟑堡等商品，均屬環境衛生用藥殺蟲劑，核其用途、功能、行銷管道與場所等因素具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，有使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬類似之商品等情，業經原審判決就其認定之理由及形成之心證，論述甚詳，並就上訴人所訴各節何以不採，於理由中加以指駁，經核原審判決取捨證據認定事實，與證據法則或經驗法則並無不合，亦無判決理由不備或理由矛盾之情事。㈢上訴人雖又主張其與參加人過去關於「必安住」系列商標如有併存，不致消費者混淆之虞，系爭聯合商標主要部分「必安住」與過去商標完全相同，何以系爭聯合商標有混淆之虞云云。惟查各該商標或其圖樣與據以異議諸商標有別，或其註冊當時與據以異議諸商標係指定使用於不同類商品，基於商標個案審查原則，不足據為有利於上訴人之認定。㈣綜上所述，原審將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原審判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 28 日 第四庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞
法 官 鄭 小 康
法 官 黃 淑 玲
法 官 侯 東 昇
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日 書記官 莊 俊 亨
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