最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01618號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林鎰珠律師
被 上訴 人 經濟部
代 表 人 乙○○
參 加 人 美商寶鹼公司
代 表 人 大衛.Ｍ.摩爾
訴訟代理人 蔡瑞森律師
陳長文律師
上列當事人間因商標撤銷事件，上訴人對於中華民國93年4月22
日臺北高等行政法院91年度訴字第5196號判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人之前手采帝實業有限公司（下稱采帝公司）於81 年7月1日以「瑞蒂SK–Ⅱ」商標（下稱系爭商標），指定使 用於當時商標法施行細則第24條第41類之男鞋、女鞋、休閒 鞋、運動鞋、皮鞋、鞋底、高跟鞋等商品，向原處分機關前 身即中央標準局（88年1月26日改制為經濟部智慧財產局） 申請註冊，經審查准列為註冊第584870號商標，嗣經原處分 機關以88年8月12日智商924字第217977號函核准移轉登記予 上訴人，嗣參加人以該註冊商標有違註冊時商標法第31條第 1項第2款之規定，對之申請撤銷，經原處分機關審酌於91年 5月28日以智商0505字第910043160號發文之中台處字第90 0126號處分書為申請不成立之處分。參加人不服，提起訴願 ，被上訴人以經訴字第09106125470號為「原處分撤銷，由 原處分機關另為適法之處分」之決定，上訴人對上開訴願決 定不服，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：㈠按商標撤銷事件之申請，係主張商標專 用權人在使用註冊商標時有商標法第31條第1項各款所規定 之情形，故須以商標專用權人為撤銷事件之被申請人，始可 謂當事人適格，乃行政機關方有實施撤銷之權能。倘若並非 以撤銷提出當時之商標專用權人為被申請人，亦未以該商標 專用權人為進行撤銷事由調查之對象，即實際被申請之人就 系爭商標因非權利人、並無實施答辯之權能，亦即不具備申 請撤銷之基本要件，自應以當事人不適格為由，駁回其申請 。此於商標法中雖無明文規定，然觀諸同法施行細則第24條
第1項規定，申請撤銷他人商標專用權，應檢附申請書（含 副本）、申請人身分證明文件及相關證據等，其中申請書者 ，依原處分機關所印製及參加人所檢送者，「被申請人」乙 欄為必要填寫之內容，即足證明。另參酌改制前行政法院78 年度判字第185號判決要旨：「上訴人既非系爭商標之專用 權人，對本件商標專用權撤銷案，即無為行政爭訟之權能， …」以及最高法院80年度台上字第1776號判決意旨：「當事 人之適格為訴權存在要件之一，上訴人就為訴訟標的之法律 關係如無訴訟實施權，當事人即非適格，其訴權存在之要件 亦即不能認為具備，法院自應認其訴為無理由以判決予以駁 回」，益可徵商標撤銷事件如非以商標專用權人為被申請人 ，其調查對象及事實即屬有誤，理應駁回其申請。㈡參加人 於90年5月29日以系爭商標有商標法第31條第1項第2款所定 停止使用已滿3年之情事，對之申請撤銷，惟參加人不僅未 查明系爭商標已於申請撤銷1年多以前之88年9月1日即經公 告移轉予上訴人所有（此一公告具有公示效力），亦未針對 上訴人有無停止使用系爭商標提出調查證據，則其申請顯欠 缺當事人適格之要件，屬程序不合法，乃原處分機關即通知 參加人其所載被申請人及調查對象等有誤，此資通知性質上 應等同於案件之駁回或不受理，則參加人再於90年7月31日 呈送其所謂更正後之撤銷申請書及調查報告乙份，即應屬新 撤銷申請案之發動，原處分機關以其重新申請之日為判斷系 爭商標有無繼續停止使用已滿3年之時點，殊無違誤。不料 ，參加人不服原處分而提起訴願之後，被上訴人竟以參加人 原申請時誤繕被申請人，屬得補正之事項，認本案採證事實 之依據自應以90年5月29日為認定基準。然則，參加人誤繕 被申請人之結果，既欠缺當事人適格之權利保護要件，即屬 無法補正之事項，原處分機關就此亦無實施撤銷之權能，尤 其參加人更以所誤繕之人為系爭商標有無繼續停止使用已滿 3年之調查對象，足見其請求撤銷之基礎事實與更正後之以 上訴人為調查有無使用系爭商標之對象，已非屬同一，自應 以更正提出之日（90年7月31日）作為上訴人有無停止使用 系爭商標已滿3年之判斷時點，乃被上訴人率爾撤銷原處分 ，實屬違誤。遑論被上訴人就相同案情，於經（68）訴3299 5號訴願決定書已然揭示：「…申請人對系爭商標應具利害 參加人之資格外，尤須以系爭商標專用權人為被申請人（相 對人），商標主管機關始有實施撤銷之權能，從而其當事人 資格，有無欠缺，即屬先行之審查要件。本件系爭註冊第… 號商標，其原註冊申請人固為參加人新進興行謝林雲君，惟 迄67年7月27日該一商標業經當時中央標準局核准移轉予案
外人進興製粉廠有限公司，並公告於商標公報第5卷第9期第 578頁，自具公示效力，訴願人於訴願書內對此事實亦未爭 執，是系爭商標已為案外人進興製粉廠有限公司所有，而訴 願人仍以新進興行謝林雲為被申請人對之請求撤銷，自屬當 事人不適格。依首開說明，原處分駁回申請，洵無違誤，應 予維持」。則被上訴人於本案竟持相悖之見解，率爾撤銷原 處分，實不足以令人信服。㈢參加人於訴願時聲稱原處分機 關於收受其90年5月29日之申請撤銷書時，既已通知上訴人 答辯在先，此一申請撤銷之事實一經揭露，對其得否撤銷系 爭商標影響甚大，自應要求上訴人提出該日前之證據資料， 否則，上訴人因原處分機關先前之通知而知悉撤銷情事，即 有建立使用證據之機會云云，誠與事實不符。蓋原處分機關 固於90年5月29日收受參加人之申請撤銷申請書，然至同年 10月4日始以慧商0505字第900079419號書函通知上訴人提 出答辯，則上訴人在此日期之前，根本不知有此一撤銷申請 案之存在，何有製造使用證據之嫌？參加人未免揣測過度。 實者，上訴人早於89年即有販售系爭商標之鞋商品予磊琦兒 企業有限公司、展祥皮鞋、麻婆子鞋匠以及卡布基諾實業有 限公司等事實，此有鞋商品實物、估價單、廠商證明書可以 參酌為證。另上訴人亦於90年7月份之台一專利商標雜誌刊 登系爭商標商品廣告，同年8月1日並向原處分機關提出系爭 商標延展註冊申請，業已核准，如今參加人卻主觀臆測上訴 人有事先獲悉其申請撤銷系爭商標進而製造使用證據之情事 ，如此混淆視聽之主張，實不可取，乃原處分機關依其重新 提出撤銷申請書之日期為本案申請不成立之處分，自無違法 或循私之處，理應予以維持。㈣又上訴人提出乙份由台北縣 鞋類商業同業公會所出具之證明書及其附件，該證明書明白 表示上訴人於90年1月5日至8日及90年7月18日至21日分別參 加由該公會所舉辦之90年春夏季及秋冬季台北國際鞋展，參 展之商品即為標示系爭商標品牌之鞋子、女鞋、涼鞋等。再 依90年春夏季台北國際鞋展展場平面圖，於編號B30之攤位 即顯示有「瑞蒂」字樣，輔以前揭台北縣鞋類商業同業公會 所出具之證明書及其附件，足證上訴人商品確有參展之事實 。則於參加人申請撤銷之前，系爭商標並無繼續停止使用已 滿3年之情事，被上訴人所為之訴願決定自有撤銷之必要。 為此，訴請將訴願決定撤銷等語。
被上訴人則以：㈠經查原處分機關審查時，認應以參加人於 90年7月31日檢附更正被申請人及調查對象後之申請撤銷書 之日期作為審查基準，再經審認上訴人所檢送標有系爭商標 圖樣之鞋商品實物2隻及90年7月台一專利商標雜誌之鞋商品
廣告等證據資料觀之，堪認系爭商標於本案更正後之申請撤 銷日90年7月31日前3年之內有使用之事實，而為申請不成立 之處分。惟被上訴人受理訴願審議，則認參加人申請撤銷之 標的（即本件系爭商標）、請求事項及主張之法條均未變更 ，乃認本件申請撤銷日仍應以90年5月29日為系爭商標使用 證據之審查基準日，參加人執此指摘，尚非全無理由。㈡次 就上訴人所提出之使用證據有三：上揭90年7月未列日期之 台一專利商標雜誌之鞋商品廣告，因其並非前揭申請撤銷日 前3年內之使用證據，不具證據能力；89年4月30日之估價單 兩紙，其日期固在前揭申請撤銷日前3年內，惟其內容並未 揭示系爭商標圖樣，亦不具證據力；鞋子商品實物2隻，鞋 身固載有系爭商標圖樣，然並無日期之揭示，且前揭估價單 與鞋子實物亦難相互勾稽佐證上訴人於申請撤銷日前3年內 有使用系爭商標之事實，爰為原處分撤銷，由原處分機關另 為適法處分之決定。另上訴人訴訟階段提出的台北縣鞋類商 業同業公會證明書，為傳聞證據不足採等語，資為抗辯。三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按商標註冊 後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者，商標 主管機關應依職權或據利害參加人之申請撤銷其商標專用權 ，為系爭商標申請撤銷處分時商標法第31條第1項第2款所明 定。而商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或 其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上， 而持有、陳列或散布；又商標於電視、廣播、新聞紙類廣告 或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用，復為處分時 商標法第6條第1、2項所明定。㈡經查，參加人於90年5月29 日之申請撤銷申請書固記載被申請人為采帝實業有限公司， 但其請求事項記載：「註冊第584870號『瑞蒂SK–Ⅱ』商標 專用權應予以撤銷」，顯然請求撤銷之商標專用權標的即為 本件系爭商標。而原處分機關於申請撤銷申請書上註記「已 移轉，電話通知申請人更正」，並未將參加人原於90年5月2 9日之申請撤銷申請案駁回，參加人亦另於90年7月31日提出 更正後之申請撤銷申請書，將被申請人更正為上訴人，其餘 請求之事項與主張之法條並未變更，並陳明係更正90年5月 29日之商標申請撤銷申請書，足認參加人90年7月31日申請 撤銷標的與90年5月29日之商標申請撤銷標的同一，則本件 申請撤銷系爭商標專用權撤銷之申請日，自應以90年5月29 日為準，上訴人主張應以90年7月31日為系爭商標專用權撤 銷之申請日，尚非可採。㈢再依上訴人所提出之使用證據觀 之，有關90年7月未列日期之台一專利商標雜誌之鞋商品廣 告，並非前揭申請撤銷日前3年內之使用證據，不具證據能
力；89年4月30日之估價單兩紙，其日期固在前揭申請撤銷 日前3年內，惟其內容並未揭示系爭商標圖樣，亦不具證據 力；鞋子商品實物2隻，鞋身固載有系爭商標圖樣，然並無 日期之揭示，且前揭估價單與鞋子實物亦難相互勾稽佐證上 訴人於申請撤銷日前3年內有使用系爭商標之事實。因此， 被上訴人執上述論據，將原處分撤銷，著由原處分機關另為 適法處分之決定，於法並無不合。至上訴人所舉另件訴願決 定就申請撤銷商標事件對商標權人記載有誤，曾經以當事人 不適格駁回申請予以維持之見解，核屬另案判斷是否妥適問 題，不足作為本件比照援引之論據。㈣又上訴人於審理中雖 補提廠商證明書以證明曾向上訴人購買「瑞蒂SK–Ⅱ」品牌 之鞋商品，但查該等證明書僅由廠商單方出具載明該公司行 號曾於89年間即有向上訴人購買「瑞蒂SK–Ⅱ」品牌之鞋商 品，但就購買之數量、型式、金額及相關買賣發票紀錄均付 闕如，自難以憑採。另上訴人所補提由台北縣鞋類商業同業 公會所出具之證明書及其附件，該證明書雖記載上訴人於90 年1月5日至8日及90年7月18日至21日分別參加由該公會所舉 辦之90年春夏季及秋冬季台北國際鞋展，參展之商品即為標 示系爭商標品牌之鞋子、女鞋、涼鞋等。但依該證明書所引 據之該公會法律顧問游文華律師之陳報函顯示，游文華律師 係受該公會之委託查證上訴人於91年以前曾否以「瑞蒂SK– Ⅱ」品牌參加該公會舉辦之鞋展，而於陳報函內記載「貴公 會90年1月5日至8日之春夏季台北國際鞋展及同年7月18日至 21日之秋冬季台北國際鞋展，經悉甲○○以『瑞蒂皮鞋坊』 名義展示印有「瑞蒂SK–Ⅱ」品牌女鞋及涼鞋，因瑞蒂皮鞋 坊即甲○○，法人格同一，故甲○○確曾以「瑞蒂SK–Ⅱ」 參展…」等語。經查，上述游文華律師之查證係用「經悉」 用語，而所附照僅係女鞋之樣式，並未有展示時間地點之標 示，顯然游文華就其陳報之事實，並未親身經歷，而究竟游 文華律師係如何查證而得其陳報函之結論，並未經上訴人陳 明，該陳報函內容不足切確證明台北縣鞋類商業同業公會90 年1月5日至8日之春夏季台北國際鞋展及同年7月18日至21日 之秋冬季台北國際鞋展，上訴人曾展示印有「瑞蒂SK–Ⅱ」 品牌女鞋及涼鞋。而台北縣鞋類商業同業公會所出具之證明 書係引據游文華律師之陳報函，自亦不足作為證明上訴人曾 於上揭時地曾展示印有「瑞蒂SK–Ⅱ」品牌女鞋及涼鞋之事 實。上訴人雖再補提90年春夏季台北國際鞋展平面圖，於編 號B30顯示之攤位顯示有「瑞蒂」字樣，姑不論該展場平面 圖之形式真正，依鞋展平面圖僅顯示有「瑞蒂一皮」字樣， 係屬攤位廠商之名稱，與商標之使用尚有不同。況本件系爭
商標為「瑞蒂SK–Ⅱ」，亦與上述「瑞蒂一皮」不符。再依 參加人所提商標註冊資料顯示，上訴人以「瑞蒂」2字為商 標圖樣之一部分而申請註冊之商標另有2件，其商標圖樣與 系爭「瑞蒂SK–Ⅱ」並不相同。因此，上訴人所提鞋展平面 圖所顯示「瑞蒂一皮」廠商攤位，仍不能作為已經展示「瑞 蒂SK–Ⅱ」鞋品之證明。至上訴人於言詞辯論終結後補提有 關前述90年7月未列日期之台一專利商標雜誌之鞋商品廣告 之委刊契約書、90年6月28日及90年7月11日之發票，因已在 言詞辯論終結後始提出，本已毋庸於本件斟酌。況因90年7 月未列日期之台一專利商標雜誌之鞋商品廣告之刊登日係在 本件申請撤銷系爭商標專用權撤銷之申請日90年5月29日以 後，本不具證據力如前述，則上開補充資料仍不足作為有利 上訴人判斷之論據等由，駁回上訴人原審之訴。並敘明原處 分機關重為處分時，上訴人如有再提出於90年5月29日以前 使用「瑞蒂SK–Ⅱ」商標指定使用之商品，仍應一併審酌而 為適法處分。
四、上訴意旨復執前詞，並主張：原處分機關就參加人90年5月 29日之撤銷申請案明知當事人不適格，卻未為不受理之程序 駁回處分，已損上訴人權益而屬違法。被上訴人及原審不但 未加以指摘，更反以該申請日為判斷系爭商標有無違背當時 商標法第31條第1項第2款之基準日，自屬違誤。另由上訴人 於原審所提出之相關使用證據，包括台一專利商標雜誌之鞋 商品廣告、估價單、鞋子商品實物、廠商證明書、台北縣鞋 類商業同業公會所出具之證明書及其附件等，應可客觀衡量 互為補強證據，足證上訴人系爭商標確有銷售、廣告及展覽 之事實，並無繼續停止使用已滿3年之情，實係合法有效。 惟原審卻錙銖必較、一一反駁上揭證據之證據力，並以有利 於參加人之申請日作為審查基準日，無法令上訴人心服，亦 與上訴人於原審所提示之經（68）訴32995號訴願決定、改 制前行政法院78年度判字第185號判決以及最高法院80年度 台上字第1776號判決意旨相悖，請將判決廢棄改判。惟按： 本件參加人於90年5月29日之申請撤銷申請書雖記載被申請 人為采帝公司，但其請求事項記載：「註冊第584870號『瑞 蒂SK–Ⅱ』商標專用權應予以撤銷」，顯然請求撤銷之商標 專用權標的即為系爭商標，參加人復於90年7月31日提出更 正後之申請撤銷申請書，將被申請人更正為上訴人，並陳明 係更正90年5月29日之商標申請撤銷申請書，此因采帝公司 已將系爭商標移轉予上訴人，上訴人為系爭商標之商標專用 權人，本件申請撤銷案自應以上訴人為被申請人，原處分機 關獲悉後通知參加人更正，參加人於原處分機關作成處分前
予以更正，且此又非不可補正之事項，從而本件申請撤銷案 自應以上訴人為被申請人，上訴人主張參加人申請撤銷案欠 缺當事人適格要件云云，自非可採。又因參加人90年7月31 日申請撤銷標的與90年5月29日之商標申請撤銷標的同一請 求之事項、主張之法條亦未變更，則本件申請撤銷系爭商標 專用權撤銷之申請日，自應以90年5月29日為準一事，復據 原判決於理由內詳為論述。
另原審斟酌上訴人所提出之各項事証，認該等事証不足以說 明上訴人於申請日前有使用系爭商標等情，亦據原判決詳為 論斷，經核並無不合。上訴人主張其於原審所提之証據，足 以證明上訴人系爭商標確有銷售、廣告及展覽之事實云云， 係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指為違誤，難認 有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 20 日 第四庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞
法 官 楊 惠 欽
法 官 黃 淑 玲
法 官 侯 東 昇
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 94 年 10 月 21 日 書記官 王 褔 瀛
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