臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度訴字第517號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 楊晉奇
選任辯護人 李菁琪律師
諶亦蕙律師
邱鼎恩律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第8817號），本院判決如下：
主 文
楊晉奇販賣第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後參年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元，且向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及於緩刑期間內接受法治教育陸場次。
扣案如附表所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、楊晉奇明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明 定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於 販賣第二級毒品之犯意，分別為下列之犯行：
㈠楊晉奇於民國000年00月0日下午1時29分許，先以通訊軟體LI NE與李詠淇聯繫交易第二級毒品大麻事宜，並相約於111年1 0月4日晚上8時許，在臺北市○○區○○路000巷0號8樓李詠淇居 所樓下，楊晉奇向李詠淇收取現金新臺幣（下同）6,000元 ，並交付第二級毒品大麻4.5公克予李詠淇，完成販賣第二 級毒品交易。
㈡楊晉奇再於000年00月00日下午2時27分許，先以通訊軟體LIN E與李詠淇聯繫交易第二級毒品大麻事宜，並相約於111年11 月22日晚上8時許，在上開李詠淇居所樓下，楊晉奇向李詠 淇收取現金6,000元，並交付第二級毒品大麻4.5公克予李詠 淇，完成販賣第二級毒品交易。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、供述證據：
本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，業據被 告楊晉奇及其辯護人於準備程序時同意具有證據能力（見本 院卷一第67至68頁），復於辯論終結前亦未對該等證據之證 據能力聲明異議，本院審酌前開陳述作成時之情況，並無違 法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法 第159條之5，自均得為證據。
二、非供述證據：
卷內所存經本判決引用為證據之非供述證據部分，經核與本 件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所 取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷 一第64頁、本院卷二第91頁），核與證人李詠淇證述情節大 致相符（見偵卷第41至46頁、第47至79頁、第131至137頁、 第149至153頁），並有被告與李詠淇間LINE對話紀錄、LINE 貼文、INSTAGRAM貼文等資料、李詠淇於112年1月17日遭員 警查獲時當場扣得之第二級毒品大麻1包（淨重1.2610公克 照片、移送書、交通部民用航空局航空醫務中心112年2月3 日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、被告與「MA」在通訊 軟體WECHAT之對話紀錄、李詠淇指認之臺北市政府警察局刑 事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、對照表、監視 錄影畫面截取照片附卷可稽（見偵卷第13至20、55至58頁、 第59至61、127至129、63頁、第24至28頁、第51至54頁、第 30至31、85至89頁），且有附表所示之行動電話扣案可佐， 足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。二、按販賣毒品行為之所謂「販賣」，係行為人基於營利之目的 ，而銷售賣出毒品而言。販賣毒品者，祇須主觀上有營利意 圖，客觀上有銷售之行為，即足構成，不以買賤賣貴而獲取 利差為必要，實際上有否獲利，尚非所問。是收取價金並交 付毒品之態樣行為之初，係基於營利之意思，著手實行，其 後因故以原價或低於原價將毒品讓與他人時，仍屬販賣行為 。又販毒之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，本 不易查得實情，然衡以毒品買賣之特質、毒品定價時之考量 、所存嚴查重典之風險程度，苟非意圖營利，對於量微價高 且取得不易之毒品，一般人豈會甘冒重刑而任意提供毒品予 他人之可能，至係由價差或量差牟利，方式雖異，屬意圖營 利之販賣則一。除有積極證據，足證無營利之意思，否則以
原價或低於原價之毒品交易，認非屬販賣之行為，難謂符合 經驗法則與論理法則（最高法院112年度台上字第112號判決 意旨參照）。經查，被告既已分別於上開時間、地點完成交 付第二級毒品大麻予李詠淇，因而取得相對應之金錢對價， 已均屬實施販賣第二級毒品之構成要件行為，且被告於本院 審理時供稱：我大概是以1公克1,200元購入等語（見本院卷 一第65頁），足證被告確有藉由本案販賣毒品而取得利益之 營利意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，均應予 依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低 度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。二、被告所為上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。三、刑之減輕事由：
㈠依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑： ⒈按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害 防制條例第17條第1項所明定。次按毒品危害防制條例第17 條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或 與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由 來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對 之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲 其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或 法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、 該犯行者，亦屬之（最高法院109年度台上字第567號判決意 旨參照）。
⒉經查，本案因被告供述，經警查獲提供本案之第二級毒品之 柯豐源，並為臺灣臺北地方檢察署檢察官提起公訴，有臺灣 臺北地方檢察署檢察官112年度偵字第11588、14612號起訴 書、臺灣臺北地方檢察署112年7月26日北簡銘能112偵14612 字第1129071264號函在卷可參（見本院卷一第77至79頁、第 73頁）），從而，被告有供出本案毒品來源並因而查獲其他 正犯，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑 。又審酌被告所為犯行之犯罪情節、危害社會治安及國民健 康之程度，均尚不宜免除其刑。
㈡不予依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑： ⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有適用。至於所謂「 自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之 意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，而販賣毒品， 係以行為人意圖營利而為銷售賣出毒品之行為。若根本否認 有該犯罪構成要件之事實，或僅坦承構成要件以外之事實， 自不能認係就販賣毒品之構成要件事實為自白，而適用前揭 減輕其刑之規定（最高法院111年度台上字第5320號判決意 旨參照）。
⒉被告於警詢、偵查中雖坦承有於上開時間、地點交付第二級 毒品大麻4.5公克，惟矢口否認有所營利之意圖，而否認販 賣第二級毒品之犯行（見偵卷第29頁、第120頁），直至本 院準備程序及審理時始坦認犯行（見本院卷一第64頁、本院 卷二第91頁），故被告就本案犯行僅於審判中自白，偵查中 並未自白販賣第二級毒品犯罪，不符毒品危害防制條例第17 條第2項所定之減刑要件，自無從依該規定減輕其刑。 ㈢依刑法第59條減輕其刑：
⒈刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由，以為判斷。販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期 徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金 」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販 賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪 ，所設之法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，不可 謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，符合比例原則。
⒉經查，被告為本案販賣第二級毒品之犯行，自不可取，惟衡 諸本件被告涉案情節係於上開時地出售第二級毒品大麻予李
詠淇，販賣對象僅1人，再衡以被告未曾有販賣毒品之前科 紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，與長期、 大量販賣毒品之毒梟或經常反覆販賣毒品之毒販尚屬有別， 衡情本案被告乃一時失慮而鑄下大錯，依其情狀，尚非販售 大量毒品予不特定多數人以獲取暴利之人，是依社會一般觀 念及法律情感，認就其本件所犯販賣第二級毒品犯行，縱依 毒品危害防制條例第17條第1項減輕後，科以本罪法定最低 度刑猶嫌過重，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般之同情 ，而顯可憫恕，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑。 ㈣綜上，被告本案2次販賣第二級毒品犯行，均同時有毒品危害 防制條例第17條第1項、刑法第59條減輕其刑規定的適用， 依刑法第71條第2項、第70條規定先依較少之數減輕後遞減 之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年卻不思循正途 賺取財物，且當可知悉毒品戕害人之身體健康至鉅，向為政 府嚴厲查緝之違禁物，竟仍販售毒品予他人，但考量本件被 告販售對象僅有1人，各次成功交易之數量均為4.5公克，且 於本院審理時終能坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告於本 院審理時自陳大專畢業之智識程度、從事攝影師工作、月入 約6萬至10萬元之家庭經濟生活狀況（見本院卷二第92頁） ，另參以被告本案之犯罪動機、目的、手段、情節等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑。復斟酌被告2次犯行之時間 、手段、目的、所生損害等因素，及整體犯行之應罰適當性 等總體情狀，定其應執行刑如主文所示。
五、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，本件被告販賣毒品誠 屬不該，惟念及被告乃因一時失慮致罹刑典，惟其犯後於審 理中坦承犯行，事後願意坦然面對錯誤，被告歷經本案偵查 、審理之教訓，應已深知販賣毒品罪之嚴重性，日後當知所 警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，所宣告之刑，認以暫不 執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年 ，以啟自新。然考量上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，但 為強化被告之法治概念，促使被告得以確實自本案中記取教 訓，另有賦予被告相當程度負擔之必要，俾於緩刑期內能深 知警惕，避免緩刑宣告不致輕易遭到撤銷，依刑法第74條第 2項第4款、第5款、第8款之規定，命被告應自本判決確定之 日起3年內向公庫支付20萬元，以及應向執行檢察官指定之 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體提供義務勞務120小時，並接受法治教育課程6 場次。另依刑法第93條第1項第2款規定，併予宣告於緩刑期
間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，以發揮附條件 緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期 符合本件緩刑目的。又若被告未能依執行檢察官之指揮履行 義務勞務，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果， 而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請法院撤銷其緩刑之宣 告，附此敘明。
肆、沒收：
一、扣案如附表所示之行動電話1支，乃被告與李詠淇聯絡販賣 毒品所用，業據被告供承在卷（見偵卷第12至13頁），是不 問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收。
二、又被告就上開2次販賣第二級毒品犯行，各獲取6,000元，共 計獲取12,000元，尚未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段 之規定沒收之，如全部或一部不能沒收，則應依同條第3項 之規定追徵之。
三、至其餘扣案物，本院審酌卷內所存證據，並無積極證據與本 案有關，故均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳雅詩提起公訴，檢察官凃永欽到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 4 月 16 日 刑事第二十三庭 審判長法 官 馮昌偉 法 官 林靖淳
法 官 黃靖崴
以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 阮弘毅
中 華 民 國 113 年 4 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附表：
物品名稱及數量 備註 行動電話1支 廠牌：GOOGLE PIXEL 6 PRO 門號：0000-000000號 IMEI：000000000000000