臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度訴字第1345號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 洪泫霖
指定辯護人 胡峰賓律師(義務辯護)
被 告 劉國川
選任辯護人 邱亮儒律師(法律扶助)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(112
年度偵字第14999號、第15000號與第15001號)，本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。
甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及應接受參場次之法治教育課程。
扣案如附表二編號６所示之物均沒收銷燬。
扣案如附表一、附表二編號１至編號５與附表三所示之物均沒收。 事 實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定之第二級毒品；4-甲基甲基卡西酮、愷他命、硝甲西 泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒 品；硝西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定之第 四級毒品，依法不得販賣、持有；甲○○明知4-甲基甲基卡西 酮、硝甲西泮與愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第 3款規定之第三級毒品，依法不得販賣、持有。渠二人亦均知 悉市面上流通之毒品咖啡包或錠劑，通常混合二種以上之毒 品。詎乙○○竟基於意圖販賣而持有第二級毒品混合第三級毒 品、第三級毒品混合二種以上毒品、第三級毒品混合第四級 毒品之犯意，於民國112年3月4日上午3時許，在桃園市桃園 區長春路某處，向真實姓名、年籍均不詳、綽號「佑佑」之 男子購入如附表一與附表二所示之毒品，並自斯時起持有之 ，擬伺機販售與不特定之人。
二、乙○○於取得附表一與附表二所示之毒品後，即與甲○○二人基
於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡， 由乙○○於民國112年4月1日上午1時28分許，持智慧型手機連 接網際網路登入通訊軟體微信後，以暱稱「多拉美娛樂（沒 回來電)」發送散布「請問還有人要喝茶嗎？」等文字訊息 以暗示販毒之意思，適有員警於000年0月00日下午1時許執 行網路巡邏時察覺上開訊息，遂佯裝購毒者與乙○○聯繫，雙 方使用「妞、酒」等用語分別暗指「愷他命、咖啡包」等毒 品進行磋商，並議定以新臺幣(下同)10,000元之價格，交易 ：1.摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之黃色粉末咖啡 包20包；2.混合含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西 泮等成分之深橘色圓形錠1粒；3.含有第三級毒品愷他命成 分之白色結晶1包等毒品(即附表一所示之毒品)。隨後乙○○ 即將附表一所示之毒品交付予甲○○，指示甲○○前往約定地點 進行毒品交易。嗣甲○○於000年0月00日下午2時許，騎乘機 車前往臺北市○○區○○路0段00號「印石時尚旅館」107號房， 擬與佯裝購毒者之員警進行交易時，即為員警當場表明身分 而逮捕查獲，並扣得附表一所示之毒品與附表三編號1所示 之行動電話1支。
三、嗣經甲○○供稱附表一所示之毒品係自乙○○處所取得，員警旋 再偕甲○○於000年0月00日下午3時10分許，循線前往乙○○、 甲○○二人位於臺北市○○區○○街000巷00號9樓之住處，並於取 得渠二人同意後對該處實施搜索，隨即當場查獲與扣得附表 二所示之毒品及附表三編號2至編號5所示之物，而查悉上情 。
四、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告乙○○、甲○○二人與其等之辯護人於本院審理時，均不爭 執其證據能力(見本院卷第95頁至第96頁)，且迄至言詞辯論 終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開傳聞證據製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據 要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力 。
二、本案認定事實所引用之非供述證據，無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，且與待證事實有關連性，故依刑事訴訟 法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○二人於警詢、偵訊時及
本院審理中均坦承不諱(見偵14999卷第17頁至第25頁、第12 5頁至第135頁、第306頁，偵15000卷第3043頁，本院卷第94 頁、第150頁)，並有承辦員警於000年0月00日出具之職務報 告1份(見偵14999卷第297頁至第298頁)、員警與被告乙○○( 暱稱：「多拉美娛樂（沒回來電）」)間通訊軟體對話擷圖 照片8張(翻拍自員警所持用之行動電話，見偵14999卷第69 頁至第77頁)、被告甲○○與被告乙○○(暱稱：「多拉美」)間 通訊軟體對話擷圖照片3張、被告甲○○所持用行動電話內備 忘錄擷圖照片4張(以上翻拍自被告甲○○所持用遭扣案之IPHO NE 13行動電話，見偵14999卷第77頁至第87頁)、被告乙○○ 所持用遭扣案之IPHONE X行動電話擷圖照片24張(見偵14999 卷第185頁至第207頁)、被告乙○○所持用遭扣案之IPHONE XS MAX行動電話擷圖照片26張(見偵14999卷第209頁至第233頁 )、被告甲○○於112年4月13日在臺北市○○區○○路0段00號「印 石時尚旅館」107號房接受搜索扣押之搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物收據、自願受搜索扣押同意書各1份(見 偵14999卷第39頁至第47頁)、現場搜索扣押照片9張(見偵14 999卷第61頁至第69頁)、被告二人於112年4月13日在臺北市 ○○區○○街000巷00號9樓接受搜索扣押之搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物收據、自願受搜索扣押同意書、自願受 搜索同意書各1份(見偵14999卷第151頁至第167頁)、現場搜 索扣押照片19張(見偵14999卷第261頁至第279頁)等在卷可 稽。再查，上開扣案如附表一所示之毒品經送請鑑驗後，分 別檢出：1.摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分(黃色粉 末咖啡包20包之部分，即附表一編號1)；2.混合含有第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮等成分(深橘色圓形錠1粒 之部分，即附表一編號2)；3.含有第三級毒品愷他命成分( 白色結晶1包之部分，即附表一編號3)等節，有交通部民用 航空局航空醫務中心112年4月28日航藥鑑字第0000000號毒 品鑑定書附卷可考(見偵14999卷第331頁至第337頁)；又上 開扣案如附表二所示之毒品經送請鑑驗後，亦分別檢出：1. 摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分(黃色粉末計62包之 部分，即附表二編號1與編號3)；2.含有第三級毒品愷他命 成分(白色結晶4包之部分，即附表二編號2)；3.含有第三級 毒品硝甲西泮成分(橘色圓形錠20粒之部分，即附表二編號4 )；4.混合含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、 微量第四級毒品硝西泮等成分(棕色斑點圓形錠14粒之部分 ，即附表二編號5)；5.混合摻有微量第二級毒品甲基安非他 命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等成分(橘紅色粉末14包 之部分，即附表二編號6)等事實，復有交通部民用航空局航
空醫務中心112年5月10日航藥鑑字第0000000號、第0000000 Q號毒品鑑定書各1份在卷可稽(見偵15000卷第327頁至第333 頁)。此外，另有扣案如附表一與附表二所示之毒品可資佐 證。是被告二人之前開任意性自白核與事實相符，應堪採信 。
二、按販賣毒品係政府嚴加查緝之違法行為，且毒品可任意分裝 或增減分量，每次買賣之價格，亦隨雙方關係深淺、資力、 需求數量，及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 等因素，而為各種風險評估，機動調整，惟販賣者從各種「 價差」或「量差」謀取利潤方式，或有差異，其以非法販賣 行為圖利之目的則屬相同。而毒品之價格不低，取得不易， 苟無利可圖，應無甘冒遭查獲之極大風險，而以成本或賠本 價格販售之理，是販賣毒品者從中賺取買賣價差或量差牟利 之意圖及事實，應屬符合論理法則及經驗法則之判斷。查被 告乙○○於本院審判程序時供稱以：毒品(即附表一編號1之黃 色粉末咖啡包)買進來1包200元，我打算以1包400元賣出等 語明確(見本院卷第165頁)，又於警詢時供承以：扣案如附 表一與附表二所示之毒品，都是我於112年3月4日凌晨3時許 ，駕車前往桃園市桃園區長春路某處，自真實姓名、年籍均 不詳，綽號「佑佑」之男子處所購入，附表一所示毒品之交 易若完成，總共可獲利5,000元，被告甲○○之薪水為2,500元 等語甚詳(見偵14999卷第126頁至第134頁)；另被告甲○○於 警詢時亦供稱以：這次(即事實欄二所示關於附表一毒品之 交易)被告乙○○叫我收10,000元，我可以抽2500元等語明確( 見偵14999卷第18頁、第22頁)，是足徵被告二人主觀上確有 藉販賣毒品以營利之意圖至明。
三、準此，本件事證明確，被告二人之犯行均堪認定，應依法論 科。
參、論罪：
一、按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混 合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並 加重其刑至二分之一。」並於109年7月15日施行。其立法理 由略以：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品 摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品 查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之 成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一 種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項…另本項 係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以 上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加 重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，
依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一； 如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品 所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語。可知立法者係 將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上 毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類 毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬刑法分則之加重 。查被告二人所販賣如附表一編號2所示毒品(深橘色圓形錠 1粒)，經檢出混合含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲 西泮等成分；另被告乙○○意圖販賣而持有：1.如附表二編號 5所示毒品(棕色斑點圓形錠14粒)，經檢出混合含有第三級 毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮 等成分，2.如附表二編號6所示毒品(橘紅色粉末14包)，經 檢出混合摻有微量第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮等成分，此均已詳如上述。故本案核其情節 ，自有前開規定之適用。
二、再按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪 事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原 則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購毒者為辦案佯稱 購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真 意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買 賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂(最高法院100年度台上 字第4498號判決意旨參照)。查被告二人就事實欄二所示之 行為情節，係先在通訊軟體微信之網際網路頁面上，刊登張 貼販賣毒品之訊息，自應認已著手於販賣之構成要件行為， 而屬原本具有犯罪故意之人，故本件執勤員警縱以前述釣魚 之方式蒐證，先佯裝買家與被告乙○○達成交易附表一所示毒 品之合意，隨後再由被告甲○○依被告乙○○之指示，攜帶附表 一所示毒品前往完成交易，則依前揭裁判意旨，亦核無違法 之處。惟因本件執勤警員原無買受毒品之真意，實際上不能 真正完成買賣毒品之交易行為，故此部分犯行，自僅能論以 販賣未遂。
三、又按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，依行為階段理論以觀 ，其發展階段依序為單純之非法持有，進階為意圖販賣而持 有，再進而成販賣未遂，終至販賣既遂。立法者並針對其階 段性之發展形態，分別設定各階段之犯罪構成要件及循序漸 次加重之刑罰(單純持有第三級、第四級毒品則無刑罰規定) ，故有高度吸收低度之吸收關係存在，在處斷上，祇論以高
度行為之罪名，其低度行為則被吸收，不另行論罪(最高法 院110年度台上字第4903號裁判意旨參照)。故行為人意圖營 利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，應論以意 圖販賣而持有毒品罪(最高法院109年度台上大字第 4861號 裁定意旨參照)。是以：
㈠核被告乙○○就事實欄一所涉附表二編號6所為，係犯違反毒品 危害防制條例第9條第3項、第5條第2項、第3項之意圖販賣 而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪。
㈡核被告二人就事實欄二所涉附表一編號1與編號3之部分，均 係犯違反毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三 級毒品未遂罪；就事實欄二所涉附表一編號2之部分，均係 犯違反毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第6項 之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。三、被告二人就事實欄二所示販賣毒品未遂犯行，彼此間有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、競合部分：
㈠被告乙○○就意圖販賣而持有第三級毒品之部分(即附表二編號 1至編號4之部分)，為其前開販賣第三級毒品未遂之行為(即 事實欄二所涉附表一編號1與編號3之部分)吸收；就意圖販 賣販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之部分(即事 實欄一所涉即附表二編號5之部分)，為其前開販賣第三級毒 品而混合二種以上毒品未遂之行為(即事實欄二所涉附表一 編號2之部分)吸收，均不另論罪。被告乙○○以一行為犯販賣 第三級毒品未遂罪(即事實欄二所涉附表一編號1與編號3之 部分)、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪(即事實 欄二所涉附表一編號2之部分)、意圖販賣而持有第二級毒品 而混合二種以上毒品罪(即事實欄一所涉附表二編號6之部分 )，為想像競合犯，應從一重處斷而論以販賣第三級毒品而 混合二種以上毒品未遂罪。
㈡被告甲○○以一行為犯販賣第三級毒品未遂罪(即事實欄二所涉 附表一編號1與編號3之部分)、販賣第三級毒品而混合二種 以上毒品未遂罪(即事實欄二所涉附表一編號2之部分)，為 想像競合犯，亦應從一重處斷而論以販賣第三級毒品而混合 二種以上毒品未遂罪。
㈢又查，被告乙○○係於112年3月4日上午3時許，在桃園市桃園 區長春路某處，向真實姓名、年籍均不詳、綽號「佑佑」之 男子同時購入如附表一與附表二所示之毒品，並自斯時起意 圖販賣而持有之，擬伺機販售與不特定之人，嗣被告乙○○於 持有前開等毒品之期間內，與佯裝買家之員警達成販賣附表 一所示毒品之合意，被告乙○○並指示被告甲○○攜帶附表一所
示毒品前往交貨取款，惟尚未完成交易即為佯裝買家之員警 查獲而未遂等節，已認定如上。故被告乙○○就其意圖販賣而 持有毒品與販賣毒品未遂等犯行間，自應視行為標的毒品級 別之不同，而分別構成法條競合或想像競合之關係，公訴意 旨認二者間應數罪併罰，容有誤會，應予更正論罪如前，附 此敘明。
肆、科刑：
一、刑之加重及減輕事由：
㈠被告二人販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂，應依毒 品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即販賣 第二級毒品(未遂)罪之法定刑，並加重其刑(除無期徒刑不 得加重外)。
㈡又被告二人已著手於販賣毒品行為之實行，然因警員佯裝購 毒者而不遂，此業查明認定如前，故為未遂犯，依刑法第25 條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告二 人於偵查中、本院準備程序時及審判程序中，均就上開販賣 第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之情節，為肯定之供述 而自白犯行，此業詳如上述，故應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定，減輕其刑。
㈣被告甲○○於為警查獲時，供出附表一所示毒品之來源，員警 並因此循線查獲被告乙○○與扣得其所持有附表二所示之毒品 等節，已認定明確如上，故被告甲○○之部分自應依毒品危害 防制條例第17條第1項規定減輕其刑。至被告乙○○雖供稱附 表一與附表二所示毒品，係自真實姓名、年籍均不詳，綽號 「佑佑」之男子處購入，然該部分經報告機關員警進一步偵 處後，並未能查得該「佑佑」之真實姓名、年籍資料與具體 涉案情節，此有臺北市政府警察局信義分局112年11月28日 北市警信分刑字第1123063706號函1份附卷可稽(見本院卷第 67頁)，故被告乙○○之部分尚無由依毒品危害防制條例第17 條第1項規定減輕或免除其刑，併予敘明。
㈤所謂「加重其刑『至』二分之一」為一般用語，顧名思義，僅 為最高度之延長，並無最低度之限制，並不因「總則」或「 分則」加重而有不同。申言之，「分則」加重其刑至2分1者 ，其有期徒刑之最高度法定刑，應依法定加重上限之計算結 果定之，即伸長2分之1；其法定刑之最低度，雖然必須逾原 有最低法定本刑，但非須依加重上限同幅度提高2分之1，而 因目前實務上有期徒刑加重以月為計算單位，故最低法定本 刑加重有期徒刑1月即已足(最高法院110年度台上字第4554
號判決意旨參照)。又有二種以上刑之加重或減輕者，遞加 或遞減之；刑有加重及減輕者，先加後減。有二種以上之減 輕者，先依較少之數減輕之；有期徒刑、拘役、罰金減輕者 ，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕 得減至3分之2，刑法第70條、第71條、第66條定有明文。經 查，被告二人分別適用上開刑之加重、減輕規定，應依刑法 第71條第1項規定先加重後減輕。又被告有前揭2種以上之減 輕事由(毒品危害防制條例第17條第1項部分屬得減至3分之2 之減輕事由)，應依刑法第71條第2項、第70條之規定，先依 較少之數減輕之，並遞減之。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告二人正值青壯，本應循正 當管道賺取財富，竟為圖私利，無視政府杜絕毒品犯罪之禁 令，販賣附表一所示之第三級毒品與混合摻有二種以上毒品 之第三級毒品，所為助長毒品之蔓延，嚴重影響社會治安， 所為自應予嚴懲。惟念及被告二人於遭警查獲後即坦承全部 犯行，所販賣之毒品數量及金額非鉅，且未完成交易行為即 遭警查獲。再參以被告乙○○除本案外，尚有詐欺等另案現在 法院審理中，被告甲○○除本件外無其他前案等素行狀況(見 本院卷第183頁至第186頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表) 。兼衡被告乙○○於本院審理時所自陳以：高職肄業，目前在 工地工作，月收入約4至5萬元，需撫養媽媽；被告甲○○於本 院審理時所自陳以：高中肄業，目前從事電子業上大夜班， 月收入約5萬元，需撫養父母等學經歷、工作情形與家庭生 活經濟狀況(見本院卷第167頁至第168頁)，暨其等之犯罪動 機、目的、手段、情節、扣案毒品數量，另審酌公訴檢察官 、被告二人及其等辯護人對於科刑範圍之意見(見本院卷第1 69頁至第170頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。三、緩刑：
㈠被告乙○○部分：
被告乙○○之辯護人雖為被告乙○○請求為緩刑之宣告(見本院 卷第169頁)，然刑法第74條第1項規定，受2年以下有期徒刑 、拘役或罰金之宣告，且符合同條第1項各款情形，法院認 以暫不執行為適當者，始得宣告2年以上5年以下之緩刑，查 被告乙○○於本件所受宣告之刑已逾2年，不符合緩刑之要件 ，依法自不應為緩刑宣告。
㈡被告甲○○部分：
查被告甲○○於本件犯行前，未曾因故意犯罪而受有期徒刑以 上刑之宣告，此已如上述。考量其一時失慮罹於刑典，事後 坦認犯行，且被告甲○○於本件所參與之分工態樣，係受被告 乙○○指示攜帶毒品前往現場完成交易(即俗稱之小蜜蜂)，並
非居於發號施令之主導地位，其涉案情節與程度顯然相對輕 微，信其經此偵、審教訓後，應知所警惕。故本院審酌上情 ，認對被告甲○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法 第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以勵自新。另為避 免其心存僥倖，且能深切記取教訓以建立尊重法治之正確觀 念，爰併依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，諭知被告 甲○○應依檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務 勞務，並接受3場次之法治教育課程。又被告甲○○如有違反 上述緩刑負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果 ，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規 定，得為撤銷緩刑宣告事由。再按執行刑法第74條第2項第5 款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間 付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開 規定，併為被告於緩刑期間應付保護管束之諭知。
伍、沒收：
一、扣案附表二編號6所示之橘紅色粉末14包經檢出含有微量第 二級毒品甲基安非他命與第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等成 分，此已如上述，故應屬查獲之第二級毒品，除於鑑驗時已 耗用滅失部分外，其餘部分應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予沒收銷燬。 至附表一與扣案附表二編號1至編號5所示之其餘扣案物，經 檢出分別含有：1.摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分( 黃色粉末咖啡包20包之部分，即附表一編號1)；2.混合含有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮等成分(深橘色圓 形錠1粒之部分，即附表一編號2)；3.含有第三級毒品愷他 命成分(白色結晶1包之部分，即附表一編號3)；4.摻有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮成分(黃色粉末計62包之部分，即 附表二編號1與編號3)；5.含有第三級毒品愷他命成分(白色 結晶4包之部分，即附表二編號2)；6.含有第三級毒品硝甲 西泮成分(橘色圓形錠20粒之部分，即附表二編號4)；7.混 合含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、微量第四 級毒品硝西泮等成分(棕色斑點圓形錠14粒之部分，即附表 二編號5)等節，此亦已詳如上述，故均屬違禁物，除於鑑驗 時已耗用滅失部分外，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑 法第38條第1項規定宣告沒收。另用以包裝附表一與附表二 所示扣案毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗析離方式，客 觀上無從將其與所包裝之毒品完全析離，且析離亦無實益與 必要，故應分別視其各自所包裝毒品之品項、級別，整體視
為查獲之第二級毒品或違禁物(其餘第三級與第四級毒品之 部分)，一併沒收銷燬或一併沒收，附此敘明。二、再查，附表三編號1所示之扣案行動電話1支，係被告甲○○所 持用以實施本件販賣毒品未遂犯行之物；另附表三編號2至 編號4所示扣案之行動電話2支、黑色咖啡包分裝袋3包(尚未 分裝，共計244只)等物，均係被告乙○○所持用以實施本件意 圖販賣而持有毒品或販賣毒品未遂等犯行之物，此業據被告 二人分別供承明確(見偵14999號卷第131頁至第134頁、本院 卷第96頁至第98頁、第165頁)。故該等扣案物自應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒 收。至本件查獲時所一併扣案由被告乙○○持有之IPHONE 14 行動電話1支(IMEI碼：0000000000000000號，門號：000000 0000號)、分裝袋1批(白色，未使用)等物，則業據被告乙○○ 供稱以：分裝袋是用來包食物的，不是毒品用的，IPHONE 1 4行動電話為我平常自己所使用，且未曾用於與毒品有關之 聯繫等語(見偵14999號卷第132頁、本院卷第165頁)。而本 院審酌卷內復查無其他具體事證，足認該扣案之IPHONE 14 行動電話、分裝袋係與本件犯行有關，是該IPHONE 14行動 電話與分裝袋自無諭知沒收之必要，併此敘明。三、又依毒品危害防制條例第19條第3項規定，犯同條例第4條至 第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事 實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產 上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。考其立法意 旨係因毒品犯罪常具有暴利，且多屬集團性及常習性，而司 法實務上，對於查獲時雖無法證明與該次犯罪有關，但可能 與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不予沒 收，將使毒品防制成效難盡其功，況若耗盡司法資源仍未能 查得扣獲財產係源自犯罪，致無法沒收，則將產生犯罪誘因 ，而難以杜絕毒品犯罪行為，故為彰顯我國對於毒品防制之 重視，爰引進擴大沒收之制度。此乃指為杜絕毒品犯罪，於 查獲製造、運輸、販賣等本案毒品犯罪行為時，如亦發現被 告有其他來源不明但可能來自其他不明違法行為之不法所得 者，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收之。至關於 所謂有事實足以證明被告財產違法來源之情形，則委由法院 在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情 況證據，依蓋然性權衡判斷，如於查扣之財產實質上較可能 源於其他任何違法行為時，即可予以宣告沒收，以遏止毒品 犯罪，並徹底剝奪其他相關犯罪所得(最高法院112年度台上 字第119號裁判意旨參照)。查附表三編號6所示自被告乙○○ 處扣得之現金23,680元，係被告泫霖先前販賣毒品之所得一
節，迭據被告乙○○於警詢時與本院審理中均供承明確(見偵1 4999號卷第132頁、本院卷第97頁)，且有被告乙○○所持用附 表三編號3經扣案行動電話(廠牌型號：IPHONE X)備忘錄內 顯示關於毒品交易帳務資料之擷圖10張在卷可資參佐(見偵1 4999號卷第195頁至第203頁)，足認前開扣案現金係被告得 支配之他案販毒所得價金，有事實足認係取自其他違法行為 所得，故應依毒品危害防制條例第19條第3項規定予以沒收 。至被告二人就事實欄二所示販賣第三級毒品而混合二種以 上毒品未遂犯行，因被告二人係販賣毒品予喬裝購毒者之員 警，且於尚未收取價金前即為警查獲，實際上並無獲取犯罪 所得，故此部分自毋庸就犯罪所得為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 4 月 29 日 刑事第九庭 審判長法 官 王筱寧
法 官 張谷瑛
法 官 吳家桐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 呂慧娟
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑
，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：
編號 扣案物 檢驗結果 鑑定書 1 黃色粉末咖啡包20包 總淨重6.212公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書 2 深橘色圓形錠1粒 總淨重1.1190公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分 交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書 3 白色結晶1包 淨重1.8800公克，檢出第三級毒品愷他命成分 交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書
附表二：
編號 扣案物 檢驗結果 鑑定書 1 深黃色粉末16包 總淨重4.8060公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純質淨重4.1812公克 交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書 2 白色結晶4包 總淨重11.3520公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純質淨重9.7514公克 交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書 3 黃色粉末46包 總淨重13.9410公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純質淨重6.8032公克 交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書 4 橘色圓形錠20粒 總淨重22.3060公克，檢出第三級毒品硝甲西泮成分，純質淨重0.4238公克 交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書 5 棕色斑點圓形錠14粒 總淨重15.2600公克，檢出第三級毒品硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮成分，硝甲西泮純質淨重0.2289公克，4-甲基甲基卡西酮純質淨重0.2289公克 交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書 6 橘紅色粉末14包 總淨重45.3870公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第二級毒品甲基安非他命成分，4-甲基甲基卡西酮純質淨重1.3162公克 交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書
附表三：
編號 扣案物品項 數量 備 註 1 IPHONE 13行動電話 1支 被告劉川持用 IMEI碼：0000000000000000號 門號：0000000000號、0000000000號 2 IPHONE XS MAX行動電話 1支 被告乙○○持用 IMEI碼：000000000000000號 門號：+00000000000號 3 IPHONE X行動電話 1支 被告乙○○持用 IMEI碼：000000000000000號 門號：+00000000000號 4 黑色咖啡包分裝袋 3包 尚未分裝，共計244只 5 現金(新臺幣) 23,680元