最高法院民事判決 九十四年度台上字第一九八一號
上 訴 人 金陵建設股份有限公司
法定代理人 翁登財
訴訟代理人 羅明通律師
王子文律師
被 上訴 人 寬鳴工程有限公司
6弄1
法定代理人 李水生
訴訟代理人 王勝彥律師
上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國九十四年
三月二十二日台灣高等法院第二審判決（九十二年度上字第三一
二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：上訴人承攬訴外人國立三重高級中學（下稱三重高中）第一期新建工程後，於民國八十五年間將其中關於模板工程部分（下稱系爭工程）轉由伊承包，訂有工程合約書（下稱系爭合約）。伊已完成系爭工程，而上訴人就模板數量不足一八八○．一九平方公尺計新台幣（下同）六十四萬八千六百六十六元，鐵柱租金、清料至地面及工資補助等計一百五十九萬四千八百九十元、工程保留款二百三十八萬八千二百五十八元，合計四百六十三萬一千八百十四元迄未給付等情，依承攬之法律關係，求為命上訴人如數給付，並加計法定遲延利息之判決（關於被上訴人之請求超過四百四十萬七千八百十四元本息部分，業經第一審判決駁回確定。原審就第一審判決關於命上訴人給付超過四百零九萬四千零七十元本息部分予以廢棄，改判駁回被上訴人該部分之訴，被上訴人未聲明不服，亦告確定）。上訴人則以：兩造就系爭工程已於第十五次工程估驗單中結清，伊已全部給付完竣，並無被上訴人所指模板數量不足情事。而鐵柱租金已包含於合約單價中，清料費用依約應由被上訴人支付；至工資補貼部分，被上訴人未達成所承諾之條件，其請求伊給付此等費用，自無理由。況系爭工程迄未取得正式使用執照，伊尚無給付保留款之義務。又被上訴人逾期完工一百零七天，應給付伊違約金二百十四萬元，並賠償伊所受損害七百八十八萬三千六百元，伊代墊被上訴人施工錯誤之款項計七十一萬零四百六十四元應予扣回，輕隔間做錯、打窗台工及借用外勞應依序扣款十六萬九千八百五十五元、三萬一千二百元及五萬零四百四十六元，門高度不足遭扣款十萬一千六百九十四元，另被上訴人因施工遲
延致伊購買木心夾板二千五百片計一百萬元，各該費用經抵銷後，被上訴人已無債權可得請求等語，資為抗辯。原審維持第一審所為命上訴人給付被上訴人四百零九萬四千零七十元本息部分之判決，駁回上訴人此部分之上訴，無非以：被上訴人主張其向上訴人承攬系爭工程，其已施工完成之事實，為兩造所不爭，並有系爭合約、單價表及切結書等件為證，堪信為真正。查被上訴人請求給付之項目，關於模板數量不足部分：依系爭合約第五條約定及第十三、十五、十六次工程估驗計價單所載，參以證人即被上訴人公司實際負責人李水生所證，上訴人謂兩造就系爭工程模板數量已於第十三次工程估驗計價單上結算完畢，尚不足採。兩造於第一審合意由台北市建築師公會鑑定，被上訴人依鑑定結果主張上訴人尚有一八八○．一九平方公尺模板數量計六十四萬八千六百六十六元未計付工程款，洵屬有據。關於鐵柱租金、清料至地面及工資等一百五十九萬四千八百九十元部分：被上訴人主張上訴人承諾支付夾板一百萬元、角材二十七萬五千四百元、運費十萬元、吊車至地面一萬四千元、鐵柱租金六十三萬元、外勞清鐵柱到屋頂十六萬七千四百元、台灣勞工帶領外籍勞工工資四萬四千六百五十元及工資補貼款七十三萬八千八百四十元，上訴人僅付清該夾板、角材及運費，尚欠一百五十九萬四千八百九十元未付，並提出承諾書（下稱系爭承諾書，見一審一卷五九頁）為證（上開吊車一萬四千元及鐵柱租金逾四十二萬元部分之請求，均經第一審判決駁回確定）。系爭承諾書除有李水生代表被上訴人簽名外，右下角並有上訴人之工地負責人林平份（現改名為林榮進）之簽名。林平份為上訴人派駐系爭工地之負責人，其就有關系爭工程之現場施作事項，應有代表上訴人之權限。且上訴人亦陳稱林平份係直接與被上訴人接觸之人，益徵上訴人就系爭工程相關事務均由林平份代表上訴人與被上訴人接洽，是林平份以上訴人工地負責人身分所簽署之系爭承諾書，其效力自應及於上訴人。且依證人張柱纂證稱伊租給被上訴人六千支鐵柱，先拿一百天租金四十二萬元等語，系爭承諾書記載上訴人承諾支付一百天之租金，被上訴人請求上訴人給付鐵柱租金四十二萬元，自屬有據。而上開外勞清鐵柱到屋頂工資及台灣勞工帶領外籍勞工工資部分，依被上訴人所舉證人即其員工李清森證述，不足證明被上訴人就清料至地面此工作究僱用多少外籍勞工、僱用期間及其實際工作內容，被上訴人復未提出其他確切證據以證其支出該費用，被上訴人請求給付此部分費用，尚屬無據。又上開工資補貼款部分，被上訴人主張工資補貼當時以開始進料至二樓時起算至Ｒ、Ｆ（頂樓）共四次，Ａ、Ｂ棟計三六九四二平方公尺，以每平方公尺二十元計算，應補貼工資七十三萬八千八百四十元之情，上訴人就此金額計算方式不爭執，惟辯以此
工程補貼款係以被上訴人每層十八天內完成為先決條件。上訴人於第一審所提出林平份出具之說明書固記載每平方公尺加價二十元之緣由，證人林平份亦證稱：系爭承諾書係李水生所寫，伊簽名是要傳回上訴人公司，由公司確認，公司始知傳回去的是何工地，伊連同該說明書一起傳回公司，該說明書係伊親筆書寫，為加價之條件，傳回公司作為公司決定是否同意之參考等語，惟林平份原為上訴人之職員，且為上訴人派駐系爭工地之負責人，而系爭承諾書乃林平份與被上訴人所簽訂，林平份與涉訟工程關係密切，所證難免偏頗，實難僅憑該說明書及林平份證言，即足證明兩造於簽訂系爭承諾書時確有合意以十八天內完成一層為付款條件。至證人陳明印及張輝政既未親身在場見聞兩造是否確有以十八天內完成一層為補貼工資條件之約定，彼等證言不足據為有利上訴人之判斷。被上訴人依系爭承諾書，得請求上訴人給付上述工資補貼款。關於工程保留款二百三十八萬八千二百五十八元部分：系爭工程已取得使用執照，被上訴人依系爭合約第六條第四款約定請求上訴人給付該工程保留款，洵屬有據。至於上訴人為抵銷抗辯，有關工程遲延之懲罰性違約金二百十四萬元及損害賠償七百八十八萬三千六百元部分：依證人蔡正義、張輝政及林吳柱之證述，不能證明上訴人所提出之工程預定進度表為真正；證人葉光榮僅憑其參與系爭工程時之狀況，自行研判被上訴人施工遲延，並於系爭工程完成後，祇憑該工程預定進度表及工程日報表所載計算被上訴人之遲延日數，而該工程預定進度表既不能證明係真正，自不能逕認被上訴人遲延完工一百零七天。又依證人陳明印、張輝政及林吳柱所證，系爭工程於施工期間雖有落後、趕工，惟不足證明被上訴人施作完成時遲延完工；參諸證人張輝政及林吳柱證詞，系爭工程施作期間尚有施工地點遭民宅抗爭、三重高中要求提前完工等事由，被上訴人於系爭工程施作過程中縱有落後、趕工，亦不能憑此即認均係可歸責於被上訴人之原因所致。況台灣省政府住宅及都市發展處於八十八年六月二十二日函覆系爭工程於同年五月二十八日驗收合格，上訴人無因遲延受扣款。上訴人主張被上訴人遲延完工，尚屬不能證明，上訴人抗辯被上訴人依約給付遲延罰款及賠償損害並以之抵銷，即屬無據。有關模板施工錯誤及代墊款部分：上訴人於八十七年十月間訴訟繫屬後，八十八年三月間狀陳被上訴人施工錯誤應扣款五十四萬零七百六十五元，及為被上訴人代墊款三十八萬三千六百零二元，計九十二萬四千三百六十七元應予扣除，並提出工程估驗計價單、總分類帳、模板工程施工不良及錯誤損失計算表、照片、設計圖等為證。然該計價單未經被上訴人簽認，亦未經計價程序完成審核，且該模板工程施工不良及錯誤損失計算表為上訴人片面製作，不足證明被上訴人施作系爭工程確有錯誤。至該總分
類賬乃上訴人單方製作，被上訴人復否認真正，上訴人亦未具體指明究為被上訴人代墊何款項及該款項何以應由被上訴人負擔，不能僅憑該總分類帳所載即認被上訴人應返還此部分款項。上訴人雖於九十二年一月十六日狀陳有十九項代墊款及扣款應予扣回，並提出支票、工程估驗計價單及外勞薪資表等為證。惟該支票金額與上訴人所稱代墊款未符，該支票亦不足證明上訴人支付票款之原因關係，又該計價單非被上訴人開立，均不足證明該代墊款應由被上訴人負擔。況上開十九項代墊款及扣款均發生於八十六年間，上訴人遲至本件訴訟繫屬逾四年，始於第一審最後一次言詞辯論程序提出之，其逾時提出攻擊防禦方法有重大過失，並有礙訴訟終結，依民事訴訟法第一百九十六條規定駁回此項攻擊防禦方法。另依內政部營建署八十九年四月十八日函示門高度短少予以扣款，該署就之扣款十萬一千六百九十四元部分，應准自被上訴人得請領之工程款中扣除。有關夾板一百萬元部分：依系爭工程第七次工程估驗計價單計算式及說明欄有關材料補貼之記載，及內政部營建署函覆確因趕工需要增加模板進場施作，上訴人主張其出資一百萬元購買木心夾板二千五百片予被上訴人，堪信為真。系爭合約第十八條固約定：「所有模板機具一經進場即視同工程保證之一部分，其所有權即屬甲方（即上訴人）所有，非經甲方同意不得運離現場」，惟核其真意，應認兩造係約定於系爭工程施工期間，被上訴人進場施作之所有模板機具，非經上訴人同意不得擅自搬離工地，以確保系爭工程順利施作，而非約定被上訴人所有供系爭工程施作所必需之模板機具，一經進入系爭工地，其所有權即均移轉予上訴人之意。證人林平份所出具之說明書固記載：「⒊甲方購買模板……支援乙方，夾板之所有權為甲方所有」，並證稱：「意思是上訴人公司要花一百萬元去買模板支援被上訴人，模板所有權歸上訴人，……因為模板可重複使用，所以約定所有權歸上訴人」等語，惟基上同一理由，該說明書及林平份所證難信真正。且觀系爭承諾書所載文義，上訴人除同意給付購買夾板二千五百片之費用一百萬元外，並無約定此夾板係借予被上訴人使用，衡情應係被上訴人為施作系爭工程有購買該夾板之需，而上訴人同意補貼此費用，以利工程順利施作，被上訴人主張系爭夾板應屬其所有，堪予採信。至上訴人以被上訴人公司負責人未經伊同意私自運走夾板二千五百片為由，另案告訴李陳白梅及李水生涉犯侵占罪嫌，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，並駁回再議聲請。該署八十九年度偵續字第一○○號承辦檢察官雖認定該木心夾板所有權應歸屬上訴人所有，惟原審基於獨立審判權，不受該檢察官上述認定之拘束。系爭夾板既屬被上訴人所有，其於系爭工程施作完成後予以運回，乃其所有權之行使，上訴人主張應自系爭工程款中扣除此部
分費用，自屬無據。況縱認系爭夾板應歸屬上訴人所有，而依約被上訴人應於系爭工程完成後予以返還之問題，則被上訴人違約未返還系爭夾板，亦僅係上訴人得否請求被上訴人返還系爭夾板，而上訴人未主張及證明被上訴人就此給付不能，其逕請求被上訴人返還系爭夾板之價金一百萬元，亦有未合。綜上，被上訴人依承攬之法律關係，得請求上訴人給付模板數量不足部分六十四萬八千六百六十六元、鐵柱租金四十二萬元、工資補貼款七十三萬八千八百四十元及工程保留款二百三十八萬八千二百五十八元，合計四百十九萬五千七百六十四元，扣除上訴人得主張抵銷之扣款十萬一千六百九十四元，被上訴人尚得請求上訴人給付四百零九萬四千零七十元，及自八十七年九月十日起算之法定遲延利息等詞，為其判斷之基礎。
惟按公司法第二百零八條第三項規定股份有限公司之董事長對外代表公司，董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長、常務董事或董事代理之。又經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權，為公司法第三十一條第二項所明定。查上訴人為一股份有限公司，倘林平份不具上訴人公司董事長、董事或經理人等身分，則其並非當然為上訴人之代表。縱林平份為上訴人派駐系爭工地之負責人，然如上訴人未授予其代理權，林平份仍不得代理上訴人為法律行為。原審見未及此，徒以林平份係上訴人派駐工地之負責人，遂認其所簽署之系爭承諾書之效力及於上訴人，尚嫌速斷。次查系爭合約書第十八條約定：「合約保證：所有模板機具一經進場即視同工程保證之一部分，其所有權即屬甲方（即上訴人）所有，非經甲方同意不得運離現場」，又證人林平份證稱其所出具之說明書中第３項意思是上訴人公司要花一百萬元去買模板支援被上訴人，模板所有權歸上訴人等語，再台灣板橋地方法院檢察署檢察官八十九年度偵續字第一○○號不起訴處分書認定以一百萬元購買之二千五百片木心夾板之所有權應歸上訴人等情，既為原審所認定，則綜合系爭合約書第十八條之文義、證人林平份之證言，及檢察官認定之事實，足可認為該一百萬元購買之二千五百片木心夾板為上訴人所有，非屬被上訴人所有，乃原審為相反之認定，據為不利上訴人之論斷，是否允當，非無斟酌之餘地。再按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，八十九年五月五日施行之民法第二百十三條第一、三項定有明文。又修正之民法第二百十三條第三項規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之，修正民法債編施行法第十二條規定甚明。原審謂縱認系爭夾板歸屬上訴人所有，而依約被上訴人應於系爭工程完成後予以返還，
則被上訴人違約未返還之，亦僅係上訴人得否請求被上訴人返還系爭夾板之問題，上訴人未主張及證明被上訴人就此給付不能，其逕請求被上訴人返還系爭夾板之價金一百萬元，亦有未合云云，未遑詳究上揭法條之規定，而為不利上訴人之論斷，其所持法律上見解，並有可議。上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 二十八 日 最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲
法官 黃 義 豐
法官 簡 清 忠
法官 蘇 達 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 八 日 Ｔ
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