最高法院民事判決 九十四年度台上字第一八六一號
上 訴 人 經周企業有限公司（即裕光有限公司）
五權
法定代理人 周莊寶桂
訴訟代理人 詹順發律師
被 上訴 人 業昌營造股份有限公司
法定代理人 潘秋棻
訴訟代理人 毛英富律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十四
年四月六日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第二一
六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人對命其給付新台幣七百十三萬元本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，除發回部分外，由上訴人負擔。 理 由
本件被上訴人主張：伊前與上訴人簽訂工程合約，承攬上訴人位於台北縣五股鄉○○○路六號建築工程，總價為新台幣（下同）五千零九十二萬五千元，上訴人應按工程付款辦法分期給付伊工程款，伊所承作之工程，已於民國八十四年十月二十四日竣工，並於八十五年十月十一日核發使用執照。惟上訴人僅給付伊至第十二期工程款，自第十三期至第十六期計九百六十七萬五千七百五十元（含稅金）迄未給付。另上訴人亦未給付應付之追加工程款一百四十六萬七千零八十九元及5%營業稅七萬三千三百五十五元，扣除兩造協議不施作項目一百九十萬二千九百二十四元，尚應給付伊九百三十一萬三千二百七十元等情，爰依工程合約之約定，求為命上訴人如數給付，並自八十八年一月二十一日起加計法定遲延利息之判決。（按：第一審除判命上訴人給付八百五十四萬七千五百七十二元本息外，其餘判決被上訴人敗訴，被上訴人對之未聲明不服。）
上訴人則以：伊曾於八十五年六月五日委託台灣省建築師公會就系爭建物為鑑定，發現工程合約計有四百五十四項缺失未修補或施作，估算標的物未完成部分尚需經費約二百三十一萬元，施工瑕疵部分，需經費約七百十三萬元，系爭工程並未完工，被上訴人尚不得為請求。又伊未同意上述之追加工程，縱認被上訴人得請求給付工程款，惟其既有上開鑑定之多項缺失未修補或施作，應負瑕疵修補及債務不履行責任，依民法第四百九十五條第一項規定、第四百九十七條第二項、不完全給付債務不履行法律關係及保固條款，伊得請求減少報酬、損害賠償並主張抵銷或對工程
款行使同時履行抗辯權。再依工程合約第六條約定，工程應於八十三年八月三十一日完工交屋，因被上訴人施工不慎致生損鄰事件，延至八十五年十月十一日始核發使用執照，以全棟樓每月租金七十九萬一千五百元計，被上訴人逾期工程達二十五個月以上，致伊受有高達一千九百七十八萬七千五百元相當於租金之損害，亦得主張抵銷。又兩造於八十四年間成立領取使用執照協議書約定，被上訴人應分擔相關費用三十萬元，另委託台灣省建築師公會鑑定費七十九萬七千元，依工程合約第二十三條亦應由被上訴人賠償，伊尤得主張抵銷。況被上訴人工程款請求權已罹於二年之短期時效而消滅等語，資為抗辯。並提起反訴主張：依工程合約第六條、第二十一條第一項約定，系爭工程至遲應於八十三年八月三十一日完工交屋，被上訴人遲至八十四年十月二十六日始送件申請使用執照，延至八十五年十月十一日核發使用執照，就延誤四百二十日之責任，被上訴人應賠償伊違約金二千一百萬元，伊先就其中一千二百萬元為請求。又依工程合約第二十一條第二項約定，被上訴人既未依八十六年一月十四日存證信函於收函後五日內完成缺失改善，依逾期日數每日按合約總額千分之一即每日五萬元計罰，並自八十六年一月十九日起算至八十六年十月十五日止，已達一千三百四十五萬元，伊亦得先請求一千二百萬元等情，爰求為命被上訴人給付伊一千二百萬元，並自反訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
原審以：一、關於本訴部分：㈠被上訴人主張之事實，已據其提出為上訴人不爭執真正之工程合約、建築師曹康建於八十四年十月二十四日出具之監造證明書及使用執照影本各一份為證，上訴人雖否認監造證明書內容真正，辯以被上訴人實際未完工云云，惟查曹康建係受上訴人委託之工程監造人，為上訴人於另案所是認，該監造證明書既載：「本建築師監造經周企業有限公司起造．．建築物工程，．．確實由本建築師依建築師法第十八條規定負責監造，並於八十四年十月二十四日竣工無誤」等語，且曹康建復於八十五年九月十日出具完工證明書載稱：「查經周企業有限公司．．新建地上五層、地下一層一棟一廠，領有．．執照在案，本案確實在八十四年十一月二十四日內完工無誤，特此證明」云云，堪認上訴人所委任之監造人已承認系爭工程已於八十四年十月二十四日完工無訛。又建築工程完竣後，應申請使用執照，主管建築機關應自接到申請之日起十日內派員查驗完竣，其主要構造，室內隔間及建築物主要設備等設計圖樣相符者，發給使用執照，建築法第七十條第一項定有明文。系爭工程既經主管機關依該條項規定派員查驗結果，認「依核准圖說建築完竣，准予給照使用」而於八十五年十月十一日核發使用執照，為公文書，就其記載事項除有反證外，應認其記載內容有相當之證據力，上
開使用執照及監造證明書堪足證明被上訴人業依建築圖說完成系爭工程至明。上訴人雖提出台灣省建築師公會鑑定報告及八十四年六月二十五日協議書，抗辯系爭工程瑕疵改善費用估算七百十三萬元，未完成部分所需經費二百三十一萬元，工程並未完工云云，但該鑑定報告係上訴人於本件訴訟繫屬前自行委託鑑定者，且未經被上訴人會同勘查，已不具證據能力，且鑑定報告謂工程瑕疵費用為七百十三萬元，惟此部分屬工程合約「估價單」項次第25－48項部分，以估價單計算，其工程費不過八百十九萬零六十二元，該鑑定估算為不合理。又系爭建物工程內容，依合約書估價單項目共九十八項，其中由上訴人自行招商施工或為二次施工暫不估價者甚多，爾後施工上訴人為配合其將來二次施工而不施作者又有十一項，乃上開鑑定報告置此不論，均將之歸責於被上訴人應施工及修補之範圍，其立論顯然欠缺客觀公平，自欠缺證據價值，與上開協議書之記載均不足推翻前述監工證明書、完工證明書、使用執照之證據力。㈡查被上訴人就系爭工程確有施作①地面層以上外牆增加致內外牆粉刷增加②地下層夾層增設水箱致外部粉刷增加③二至四樓增設茶水間致增加牆面貼磁磚④主樓梯原貼止滑石英磚及磨石子踢腳加滾邊60cm寬，改為合巢配色料磨石子止滑銅條階梯平台⑤後樓梯嵌止滑銅條磨石子階梯（一般料）改用合巢磨石子料⑥砌花格磚⑦砌玻璃磚⑧樓梯扶手前梯改大型⑨排水溝原水泥涵管排水暗溝改為ｕ型預鑄加蓋明溝⑩左右兩側鄰界砌彩虹磚牆及鋁窗、門框塞縫（工料）等原工程合約所未約定之事項，其合理工程報酬計七十三萬七千八百五十四元，另被上訴人主張之追加工程有關①外牆原水泥粉刷由水泥漆改貼4.5〤4.5國產方塊磚②外牆斬石子③粗工等項，分別與現況不符或無法確實查證等情，業經第一審囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會，依工程合約內容、現場實際完工情形、原建照執照核准施工圖、擬變更設計現場施工圖、追加工程內容明細，會同兩造代表及訴訟代理人鑑定屬實，有該委員會檢送之鑑定報告書一冊可稽。上訴人雖否認有同意被上訴人施作上開追加工程，證人即上訴人原法定代理人周國華亦否認曾在追加費用明細表內寫字，然周國華已承認被上訴人所稱追加工程已付款部分（②至④，就①項，周國華否認屬追加工程），上訴人公司確有付款等語，顯見上訴人確有指示被上訴人施作上開追加工程，否則上訴人為何願支付被上訴人所稱②至④項之追加工程款。是被上訴人主張之追加工程，應以七十三萬七千八百五十四元為合理報酬，且依工程合約所附之工程付款辦法約定，工程款所外加之營業稅百分之五部分皆由上訴人負擔給付，參酌周國華亦不否認被上訴人所主張前述②至④之追加工程工程款外加之5%營業稅亦係由上訴人給付等情觀之，具見本件工程所有工程款之營業稅皆應由
上訴人負擔，是被上訴人主張上訴人追加工程款應加計5%等語，為屬有據（737,854元之5%即36,892元，計為774,746元）。㈢按因法律行為條件成就而受不利益之當事人如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第一百零一條第一項定有明文。又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，應有同一法律上之理由，得類推適用民法該項之規定，應視為清償期已屆至。查被上訴人既已完成系爭工程及上開鑑定內容所示之追加工程，上訴人亦自認其已取得系爭工程建物之占有並使用，則上訴人依工程合約第五條、第六條第二款及所附之付款辦法暨民法第五百零五條規定，即有依被上訴人提出之估驗計價申請核實後於請款日之五日內給付之義務，並應派員驗收。上訴人雖引用工程合約第五條約定，辯以被上訴人既未提出文件證明工程款請求權之停止條件已成就，即不得請求付款云云。惟被上訴人於曹康建建築師出具「監工證明書」、「完工證明書」及取得使用執照後未完全提出估驗計價之申請前，上訴人即委任律師先於八十六年一月十四日以存證信函指稱：「系爭工程雖經．．發給使用執照，惟該工程尚有多項工程未為完工及施工不良造成樓地板嚴重龜裂及滲水等瑕疵共四百五十四項缺失未為修補或施作，．．限於函至五日內完成該等缺失改善工作．．」等語，否認被上訴人已施工完成之事實，被上訴人於收到該存證信函後，即委任律師以八十六年二月一日存證信函，主張其已依合約完成各階段工程並已領取使用執照，催告上訴人依工程合約給付第十三期以後之工程款及追加工程款，並要求上訴人提供待完工及瑕疵部分之詳細說明，該存證信函於同年二月三日送達上訴人，乃上訴人遲至同年六月十日始委任律師以存證信函通知被上訴人稱：「．．就工程未完工及瑕疵之存在焉有不知之理，況本件工程現今業昌營造仍未辦理點交，何須本公司就待改善部分一一予以列舉．．業昌公司顯無繼續施工改善之意．．本公司為減少損失．．就本公司委請第三人進場修繕及施作所生之一切費用，日後將向業昌營造求償」等語，上訴人既於其委任之建築師出具「監工證明書」、「完工證明書」並取得使用執照後，發出拒絕承認系爭工程完工之存證信函，並於被上訴人請求上訴人依工程合約給付第十三期以後之工程款及追加工程款之存證信函後，再次明白表示拒絕承認系爭工程完工之意思，是被上訴人上開請求上訴人依工程合約付款之存證信函，可認其已依工程合約提出估驗計價及全部工程驗收之意思表示，上訴人又拒絕承認系爭工程完工，當認已拒絕被上訴人日後估驗計價及工程驗收之要求，依此情形，應認上訴人顯係以不當之行為阻止上揭付款及交屋手續之條件成就，類推適用民法第一百零一條第一項之規定，應視為工程合約所定十
三期以後之工程款、追加工程款之付款條件，於八十六年六月十日已成就，各該工程款共計八百五十四萬七千五百七十二元（9,675,750-1,902,924+774,746 ）之清償期於該日屆至，加上工程合約第五條所定之五日寬限期間，上訴人自同年月十六日起負給付第十三期以後及追加工程工程款之遲延責任。又本件工程各期工程款清償期之屆至係附有條件者，在條件未成就前，清償期尚未屆至，被上訴人尚不得行使工程款請求權，自無從起算時效。而上揭第十三期以後之工程款及追加工程款之付款條件係於八十六年六月十日始視為成就，該等工程款之清償期應於該日屆至，則自該日起，被上訴人始得對上訴人行使工程款請求權，迄被上訴人提起本件訴訟八十七年十月九日，尚未逾二年之期間，其請求權尚未罹於時效，上訴人所為時效抗辯，尚不足採。㈣上訴人依民法第四百九十七條第二項、第四百九十五條第一項規定、不完全給付債務不履行法律關係及保固條款，請求損害賠償，主張其委請台灣省建築師公會鑑定發現工程合約計有四百五十四項缺失未為修補或施作，經估算標的物未完成部分尚需經費二百三十一萬元，施工瑕疵部分需經費七百十三萬元主張抵銷部分，查本件工程既已竣工並取得使用執照，於上訴人自行委託鑑定及發函通知被上訴人之時，該工程已非進行中之工作，對於此已完成之工作，已無民法第四百九十七條規定之適用。又上訴人於取得系爭工程建物之占有後，以被上訴人給付不完全或給付有瑕疵為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全或給付有瑕疵之點，應由上訴人負舉證責任。上訴人指系爭工程有瑕疵，係以其自行委任台灣省建築師公會鑑定報告為據，並引用本件工程合約第二十三條約定，認該鑑定報告有證據契約之效力。但系爭工程合約第二十三條即所謂之保固條款，應僅限於「本工程自全部竣工正式驗收之日」起算之保固期間內所發現之瑕疵，始有其適用。本件上訴人既完全否認保固期間已開始進行，自無此保固條款適用。且上開保固條款並未明定所謂之「建築師公會或其他學術公證單位、機構」，僅由上訴人一方委託即可，自應解為兩造共同之委託而言，查上訴人所提出之上開鑑定報告，既係上訴人自行委託鑑定者，自不符工程合約第二十三條所稱之「委託」要件，亦不生所謂證據契約之問題，應認上訴人未舉證瑕疵之存在。況上訴人已取得自行委託之鑑定報告，故意不告知被上訴人具體瑕疵，且限定五日補正，顯不相當，其通知有違誠信，且拒絕由被上訴人修補，其所為之瑕疵通知不生效力。上訴人未舉證工程瑕疵之存在及其範圍，復未於視為驗收之一年之期間內為有效之瑕疵通知，其依民法第四百九十五條第一項規定、不完全給付債務不履行法律關係及保固條款，請求損害賠償並主張抵銷，均不成立。又系爭工程遲至八十五年十月十一日始核發使用執照，係因上訴
人變更設計而導致工程展期，非可歸責於被上訴人之事由所致，則上訴人以被上訴人逾期完工所生遲延給付之損害賠償主張相互抵銷云云，亦不足採。再上訴人依八十四年十二月七日協議書第二條、第三條約定，認被上訴人應分擔三十萬元及依工程合約第二十三條約定委託建築師公會鑑定費用七十九萬七千元，應由被上訴人賠償並主張抵銷一節，查該協議書第二條、第三條係約定，被上訴人委託陳昭旭申請使用執照之費用共計六十萬元，由兩造均攤，上訴人並未提出任何其有給付超過自己應均攤費用部分之證據，且該鑑定報告之委託程序既不符合工程合約第二十三條約定，足見上訴人此部分之抵銷，殊乏依據。本件並無上訴人所指未完工及有諸多瑕疵等情事，被上訴人本於承攬契約關係之工程款請求權，請求上訴人給付八百五十四萬七千五百七十二元，即無不合，應予准許。二、反訴部分：㈠依工程合約所載，工程應自八十二年九月一日開工，三百六十五個日曆天即至八十三年八月三十一日止完工交屋，而該工程於八十四年十月二十四日申報竣工，同年月二十六日申請使用執照，並至八十五年十月十一日核發使用執照等情，為兩造所不爭。被上訴人所辯上訴人同意其二次延展完工期限至八十四年十一月二十四日一節，業據其提出第一次建築工程竣工展期申請書、第二次建築工程竣工展期申請書影本為證。上訴人雖主張為免逾期竣工執照作廢而遭致損失，故配合被上訴人向行政機關依法申請竣工展期，並未同意延長工期並解免被上訴人應負之遲延責任云云。惟依建築法規定，系爭建物之起造人即上訴人，原無申請竣工展期之必要，且依前述二次竣工展期申請書所載，除承造人被上訴人具名申請之外，並均蓋用上訴人之公司大小章，復經上訴人委請之監造人曹康建建築師簽名蓋章，參諸上訴人所舉之證人陳威利證稱其不知上訴人與被上訴人有無為延長工期之合意及民法第一百五十三條第一項規定，在客觀上應可認上訴人已對竣工展期表示同意，並與被上訴人間有意思表示之合致，而此意思合致所成立之契約，其效力自可拘束雙方當事人，且其內容並可補充或替代原定之工程合約。㈡被上訴人又主張系爭工程因上訴人變更設計而導致工期展期，上訴人始於竣工展期申請書上蓋章同意，上訴人則承認變更設計，但未同意展期。按兩造並未約定變更設計後，被上訴人仍應於原定之施工期限完工，縱認上訴人有權變更設計，被上訴人因此延誤工期，仍應認不可歸責於被上訴人。查系爭工程原定完工交屋期限為八十三年八月三十一日，被上訴人施工進度至同年五月二十八日已達「屋頂版完成」，此情為兩造所不爭，且有建造執照「建築物勘驗記錄表」可考，被上訴人主張若按原設計圖施工，被上訴人並無延誤原訂之工期，應屬可採。再系爭工程於開工後變更設計施工之情形，有八大項三十二小項之多，有系爭建
物建照圖與實際施工圖比較說明對照表一、二、原建造執照核准施工圖、擬變更設計現埸施工圖足憑，復經台北縣工務局檢查結果認定「現場與原審核准圖說不符」、「主要結構部分變更」，有該工務局建造執照八二股建字第二七九號及使用執照八五股使字第一四○八號全卷影印之審查文件資料可按，足證上訴人變更原定工程設計之項目繁多且影響主要結構，被上訴人辯稱上訴人同意被上訴人二次延展完工期限，雙方經二次展期約定後，系爭工程之完工期限已延至八十四年十一月二十四日，堪信為真。㈢關於損害鄰房事件責任，兩造對於歸責原因固有爭執，惟兩造於該事件訴訟程序已認為該事件在系爭工程完工之後，已無法調查或送鑑定，且被上訴人業於八十四年九月二十三日前，協同上訴人與四間鄰房全部和解完畢等情，有和解書三份、遠東圖書股份有限公司函一份可證。縱如上訴人所稱損鄰事件係可歸責於被上訴人，惟該事件至八十四年九月二十三日已處理完畢，尚在同年十一月二十四日系爭工程完工期限之前，被上訴人辯以其未因此而延誤前述經上訴人同意延展之工期，堪予採信。且上訴人已同意系爭工程展期，被上訴人並無逾期竣工，且使用執照之遲延核發，亦非可歸責於被上訴人，則上訴人依其與被上訴人間系爭工程合約第二十一條第一項逾期損失規定，請求被上訴人賠償逾期完工之違約金，即屬無據。㈣上訴人另主張依工程合約第二十一條第二項約定，伊得請求違約罰款云云。按工程合約第二十一條約定係針對「工程驗收時」，驗收人員認為有挖或拆除一部分工程，以作檢驗之必要，或發現與圖樣或施工說明書有不符之處，其可修理改善部分，限期拆除重作等情形而言。本件工程係於八十四年十月二十四日即已竣工，嗣因上訴人拒不承認完工，工程款、追加工程款之付款條件及交屋手續之驗收條件，依法於八十六年六月十日視為成就，上訴人實際上並未進行驗收程序，即無該條項約款之適用，其反訴請求被上訴人給付一千二百萬元本息，即非有據，不應准許。為其心證之所由得，並說明兩造之其他主張、抗辯及聲明證據因何不足採之理由，爰維持第一審所命上訴人給付八百五十四萬七千五百七十二元本息及上訴人反訴部分敗訴之判決，駁回其上訴。
一、關於廢棄發回部分（即原判決關於駁回上訴人對命其給付七百十三萬元本息之上訴部分）：
按雙務契約之當事人因他方當事人為部分之給付時，固得依民法第二百六十四條第二項規定行使同時履行抗辯權，惟部分或瑕疵之給付（不完全之給付），在性質上均屬非依債務本旨而給付，是該條第二項所稱之「部分之給付」，尚應包括「瑕疵之給付」在內，若瑕疵僅屬輕微，縱不得拒絕自己全部之給付，亦仍得拒絕自己部分之給付。查上訴人於原審一再抗辯稱：伊有權以工作
物有瑕疵於被上訴人補正前，行使民法第二百六十四條規定之同時履行抗辯權拒付工程款等語，並援用本院八十八年度台上字第一四三二號判決為據（分見原審卷㈠八九、九○頁、同卷㈢一八～二○頁）。原審就上訴人此項重要之攻擊方法，恝置不論，徒以上述理由而為此部分上訴人不利之論斷，已有判決不備理由之違法。又上訴人就系爭工程瑕疵已提出上開台灣省建築師公會鑑定報告為證，並具狀列述該公會復函載明其瑕疵之項目與歸責原因，復逐一具體說明工程瑕疵之項目，與指出其相對應之照片位置，及勾稽三位建築師之相關證詞，且作成附表二足考（分見原審卷㈡二三、二四、六八～八二、九○、九一、九五、九六頁、同卷㈢一七頁），被上訴人對工程存有瑕疵亦未爭執（見同上卷㈡九頁），則能否逕謂「鑑定報告不具證據能力」、「上訴人未舉證證明工程之瑕疵存在及範圍」或「因估價單之工程費祇八百十九萬零六十二元，瑕疵費用竟鑑定估算為七百十三萬元」，即認該鑑定報告全無採為工程瑕疵之依據，亦滋疑問。原審未遑詳為調查審認該工程瑕疵之真正項目、範圍及其可歸責原因，遽行判決，未免速斷。次按民法第四百九十五條第一項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。且同法第四百九十八條對定作人行使第四百九十五條第一項權利所定之「一年」瑕疵發見期間，係以「自工作交付後」為其起算之基準。查原審既認上訴人已取得系爭工程建物之占有使用，且上訴人並於原審指稱其已於八十六年一月十四日、二月一日、六月十日各以存證信函表明工程瑕疵、不完全給付，被上訴人應負修繕、補正及損害賠償責任云云（分見同上卷㈠九○頁、同上卷㈢一九頁），倘該工作確有可歸責於被上訴人事由之瑕疵，得否以上訴人未於視為驗收之一年期間內為有效之瑕疵通知，即謂上訴人不得依民法第四百九十五條第一項規定及不完全給付債務不履行之法律關係，請求損害賠償並為抵銷，尤非無再進一步推求之必要。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，不能認為無理由。
二、關於駁回上訴部分（即原判決關於㈠駁回上訴人對命其給付一百四十一萬七千五百七十二元本息之上訴，㈡駁回上訴人反訴請求被上訴人給付一千二百萬元本息之上訴部分）：查原審本於上述理由而為此部分上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一
條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 十 月 十三 日 最高法院民事第三庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 袁 靜 文
法官 陳 淑 敏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十 月 二十五 日 Ａ
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