臺灣臺中地方法院民事判決
112年度訴字第1841號
原 告 林俊成
訴訟代理人 宋羿萱律師
被 告 林玲君
林育賢
上 一 人
訴訟代理人 盧天成律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國113年2月22
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、被告應將如附表所示之抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權 登記予以塗銷。
貳、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書 第2款定有明文。查本件原告起訴時原聲明請求被告林玲君 、林育賢應將如附表不動產項目欄、權利範圍欄所示之不動 產（下稱系爭不動產）上設定如附表抵押權設定明細欄之之 抵押權（下稱系爭抵押權）登記予以塗銷（見本院卷第11頁 ），嗣於民國112年9月11日言詞辯論期日變更上開聲明為： 被告應將系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權設定登 記予以塗銷（見本院卷第69頁），核係基於同一基礎事實所 為變更追加，與前揭規定並無不合，應予准許。二、被告均經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲 請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
原告為系爭不動產之所有權人，原告之母石春花擔心原告購 買系爭不動產以後，因可設定抵押權給銀行或第三人進行借 貸，會有大額花費，故要求原告以系爭不動產設定擔保新臺 幣（下同）500萬元債權之抵押權予其以避免原告以系爭不 動產做擔保舉債，原告即於93年7月16日將系爭不動產設定 擔保500萬元債權之抵押權即系爭抵押權予石春花，實際上
石春花對原告並無500萬元債權存在。石春花過世後，被告 因不清楚石春花與原告設定系爭抵押權之原委，逕認原告對 石春花積欠500萬元債務，於另案訴訟案件中主張石春花曾 借款予原告云云，且被告為石春花之繼承人，迄今仍未塗銷 系爭抵押權登記，對原告就系爭不動產之所有權完整性及價 值已有所妨害，爰依民法第767條中段規定及繼承之法律關 係，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權 予以塗銷，並聲明如主文第壹項所示。
二、被告林育賢抗辯：
原告於00年0月間購買系爭不動產時方開始工作，尚無存款 ，故原告係向石春花借款500萬元始有能力購買系爭不動產 及裝潢，衡諸一般生活經驗法則，如原告未向石春花借款， 何以原告會於同年隔月設定系爭抵押權給石春花？且石春花 在世時即將系爭抵押權設定契約書、系爭不動產之建物所有 權狀、土地所有權狀及他項權利證明書正本交付被告林育賢 ，要被告林育賢向原告主張債權，顯見石春花間對原告500 萬元之借款債權存在，原告既主張石春花之借款債權不存在 ，自應就此有利之事實負舉證責任，原告起訴請求塗銷，顯 無理由，爰聲明：原告之訴駁回。
三、被告林玲君經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出 書狀作何聲明或陳述。
四、原告對被告抗辯之主張：依實務向來見解，就抵押權擔保之 債權是否存在，應由主張存在之債權人負舉證責任。參、得心證之理由：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不存 在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責 任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須 有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所 附麗。當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所 擔保之債權不存在，應由主張該債權存在之一方負舉證責任 （最高法院98年度台上字第1265號、106年度台上字第822號 判決意旨參照）。再按稱消費借貸者，於當事人間必本於借 貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方 之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端 ，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克 成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就 該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證 之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。二、查石春花兩造之母，於111年1月8日死亡，有石春花之除戶
戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第17頁），同為石春花繼承人 之兩造間既對系爭抵押權是否存在相互爭執，揆諸上開民事 訴訟法規定及最高法院見解，自應由被告對系爭抵押權所擔 保之債權存在乙節負舉證責任。被告主張應由原告舉證證明 系爭抵押權擔保債權不存在乙節，於法未合，自不足採。三、被告固提出其所持有系爭抵押權設定契約書、系爭不動產之 建物所有權狀、土地所有權狀及他項權利證明書為據（見本 院卷第79至87頁），惟上開文書僅能證明原告與石春花有就 系爭不動產設定系爭抵押權之事實，尚難以此推論兩造間確 有消費借款法律關係之存在。被告既未能就石春花與原告間 確曾有500萬元之消費借貸合意及已將借款交付原告等事實 舉證證明為真，此項不利益應歸於負舉證責任之被告承擔， 自難採信被告之抗辯屬實。原告主張，既非無憑，自應採信 為真實。
四、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。又抵押權之成立，以有擔保之債權 存在為前提。債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權 登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該 抵押權設定登記（最高法院94年度台上字第1655號判決意旨 參照）。系爭抵押權既無擔保之債權存在，應認系爭抵押權 已不存在，則系爭抵押權之登記，對於原告系爭不動產之所 有權自有妨害，是原告依民法第767條第1項中段之規定，請 求被告塗銷系爭抵押權登記，於法核屬有據。
五、復按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律 行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分 其物權，民法第759條定有明文。而就抵押權辦理塗銷登記 ，乃直接對於不動產物權有所變動，性質上應屬處分行為， 故如登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登 記之連續性，在其繼承人辦理繼承登記前，抵押人尚不得逕 行請求塗銷該登記。查系爭不動產之登記謄本上，仍登記系 爭抵押權之權利人為石春花（見本院卷第23至27頁、第120 頁），而石春花業於111年1月8日死亡，兩造為其繼承人均 未拋棄繼承等節，有除戶謄本、現戶謄本、繼承系統表、及 本院職權查詢家事事件（繼承事件）公告查詢結果在卷可稽 （見本院卷第17至22頁、第93頁、第144頁），是兩造既已 繼承系爭抵押權，然迄未辦理繼承登記，揆之前開說明，應 須先辦理繼承登記方得處分，故原告請求被告應將系爭抵押 權辦理繼承登記，亦屬有據。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定及繼承之法律 關係，請求被告應將系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵
押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、同法第85條第1 項。
中 華 民 國 113 年 4 月 18 日 民事第一庭 法 官 廖聖民
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 4 月 18 日 書記官 曾惠雅
附表：
編號 不動產項目 權利範圍 抵押權設定明細 1 臺中市○區○○○段000000000地號土地 500分之66 字號：普字第239670號 登記日期：民國93年07月20日 權利人：石春花 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：新臺幣5,000,000元 存續期間：自民國93年07月16日至民國113年07月15日 債務人及設定義務人：林俊成 2 臺中市○區○○○段000000000○號建物 1分之1 3 臺中市○區○○○段000000000○號建物 1分之1