臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第1539號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 周堯賸
指定辯護人 陳乃慈律師(法律扶助)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵字第1239號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡 西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三 級毒品，依法不得販賣，竟與林新偉共同基於販賣第三級毒 品而混合二種以上毒品以營利之犯意，先由林新偉於民國11 1年6月1日14時58分前某時許，以「微信」通訊軟體(暱稱「 夜魔俠」)與李文凱聯繫毒品交易事宜後，李文凱於同日14 時58分許至臺中市○區○○路000號1、2樓樓梯處，由甲○○依林 新偉指示將含有愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二 甲基卡西酮之毒品咖啡包2包交付予李文凱，並收取李文凱 所給付之毒品價金新臺幣(下同)1000元，而完成交易，甲○○ 並將毒品價金1000元轉交給林新偉，並分得林新偉所交付之 300元報酬。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)本案以下所引用被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，被告及辯護人於本院準備程序時均表示對證據沒有意見 （見本院卷第210頁），且檢察官、被告及辯護人迄於言詞 辯論終結前，亦均未聲明異議（見本院卷第385至396頁）， 本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證 或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第15 9 條之5 之規定，均具有證據能力。
(二)本案以下引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性 ，檢察官、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證 明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法
踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均 坦承不諱（見偵1239號卷三第562頁、本院卷第210、397頁 ），核與證人即購毒者李文凱於警詢及偵訊之證述相符（見 偵1239號卷二第327至334、513至515頁），並有臺中市政府 警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據（見偵1239號卷一第67至75頁）、毒品咖啡包(美 國人字樣包裝)照片（見偵1239號卷一第65頁）、毒品送驗 證物照片（見偵1239號卷一第79頁）、衛生福利部草屯療養 院111年7月19日草療鑑字第1110700307號鑑驗書（見偵1239 號卷一第81至82頁）、111年8月12日草療鑑字第1110800006 號鑑驗書（見偵1239號卷一第83至85頁）、111年8月10日草 療鑑字第1110800007號鑑驗書（見偵1239號卷一第87至90頁 ）、111年8月16日草療鑑字第1110800008號鑑驗書（見偵12 39號卷一第91至92頁）、內政部警政署刑事警察局111年10 月3日刑鑑字第1118003947號鑑定書（見偵1239號卷一第93 至94頁）、監視器錄影畫面翻拍照片【111年6月1日、臺中 市○區○○路000號1、2樓梯間】（見偵1239號卷二第209至213 頁）、被告手機內容畫面翻拍照片（見偵1239號卷二第215 至227頁）、證人李文凱手機內容畫面翻拍照片（見偵1239 號卷二第353至355頁）存卷可參，足徵被告之任意性自白與 事實相符，堪以採信。
(二)毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在 主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無 償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀 之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合 研判認定（最高法院100年度台上字第5938號判決意旨參照 ）。審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣 導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕， 應為民眾所熟悉，被告既為智識健全之成年人，對此自無不 知之理。另販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被 告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從 價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無 二致。凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出 來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，
因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣 而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事 實，應屬合理之認定（最高法院103年度台上字第3862號判 決意旨參照）。查被告與購毒者李文凱並無特殊情誼或至親 關係，若非有利可圖，被告殆無甘冒被查緝重罰之風險，出 面將毒品交付之可能，顯見被告就上開販賣毒品犯行，確屬 有利可圖，其始願為之，且被告於偵查、本院準備、審理程 序時均自陳：我是賺取同案被告林新偉分我之300元車錢等 語（見偵1239號卷三第562頁，本院卷第210、397頁），堪 認被告應有營利之意圖甚明。
(三)綜上所述，被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行， 事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)查愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均 係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品 ，不得非法販賣。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3 項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。被告販賣所 持有之第三級毒品，因卷內未有證據證明第三級毒品之純質 淨重達毒品危害防制條例第11條所規定之5公克以上，自均 不生持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收而不另論罪之 問題。
(三)被告與同案被告林新偉，就上開販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。
(四)刑之加重與減輕：
1.被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，依毒品 危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別即販賣 第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性 正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係 之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之 姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使 調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序， 並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「 供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後 且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如 調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無 從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121號
判決意旨參照）。本案被告並無供出毒品來源，而查獲其他 正犯或共犯之情事，此有本院公務電話紀錄表在卷可佐（見 本院卷第287頁），是本案被告自無從依前開規定據以減輕 或免除其刑。
3.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。又被告販 賣毒品咖啡包所犯雖為同條例第9條第3項之罪，惟其基本犯 罪類型仍屬販賣第三級毒品之犯罪，立法者於109年1月15日 修正毒品條例時，將同時販賣混合二種以上毒品者結合成一 罪論處，性質上屬於結合犯，倘若行為者於偵審均自白販賣 毒品罪者，亦當有同法第17條第2項減刑之要件適用。查被 告於偵查及本院審理中均自白本案，應依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定減輕其刑。
4.按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官 未主張或並未具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被 告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防 之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑， 否則即有適用法則不當之違法（最高法院110年度台上字第5 660號判決意旨參照）。經查，起訴書未記載被告構成累犯 之事實，檢察官亦未於本院審理時主張被告構成累犯(見本 院卷第398頁)，故依上開說明，本院並無依職權調查、認定 被告是否構成累犯，以及有無依累犯規定加重其刑之必要， 惟仍將被告之前科素行資料列為刑法第57條第5款所定「犯 罪行為人之品行」之量刑審酌事項。
5.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。販 賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1,000萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之 有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7 年以上有期徒刑」，不可謂不重。基此，倘依其販賣第三級 毒品之犯罪情狀處低於7年以上有期徒刑，即足懲儆，並可 達防衛社會之目的，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者，加以考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條
之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符 合罪責原則。查被告本案販賣第三級毒品犯行，其法定本刑 為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」 ，而本件被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，雖無 視國家杜絕毒品危害之禁令而應予非難，惟被告販賣之對象 僅有1人、次數僅有1次，相對於長期大量販賣毒品之毒梟或 有組織性之盤商而言，被告之行為對社會治安及國民健康之 危害顯然較小，犯罪情節及惡性尚非重大，堪可憫恕，如處 以最低度刑尚屬過苛，在客觀上足以引起一般之同情，故其 所犯之罪，依刑法第59條規定，酌量再遞減輕其刑。(五)爰以行為人之責任為基礎，被告為成年人，有毒品、竊盜、 槍砲等前科，素行不佳，明知毒品對我國社會之安寧秩序及 國人之身心健康危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，自 應知之甚明，竟與林新偉共同販賣毒品從中牟取不法利益， 助長毒品之流通與氾濫，危害國民健康及社會治安，所為誠 值非難，考量被告始終坦承犯行之犯後態度，及自陳之學歷 、職業、家庭經濟生活狀況（見本院卷第398頁）等一切情 狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
(六)按刑法第74條第1 項第1 、2 款規定宣告緩刑之前提要件為 ：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之「宣告」者； 二 、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或 赦免 後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之「 宣告」 者。係以法院裁判「宣告」前，被告是否符合上述2 款所定 情形之一作為認定之基準，此觀諸文義甚明。認定 之基準， 既係指後案宣示判決時，則前之宣告刑已否執行 ，以及被告 犯罪時間在前或後，在所不問，前已受有期徒 刑之宣告，即 不得於後案宣告緩刑。又所謂受有期徒刑以 上刑之宣告，係 指宣告其刑之裁判確定者而言（最高法院1 08 年度台上字第 635 號、87年度台非字第168 號刑事判決 意旨參照）。至辯護人雖請求給予被告緩刑宣告云云，惟被 告前因傷害案件，經本院以112年度中簡字第746號判決判處 有期徒刑4月，並經112年度簡上字第346號判決上訴駁回， 於112年12月29日判決確定，於113年3月21日執行完畢，有 被告臺灣高等法院前案紀錄表在卷可佐，故被告於本案判決 時回溯5 年內既有因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告並執 行完畢之情形，顯與刑法第74條第1 項所定之緩刑要件不符 ，是辯護人上開所請於法無據，殊難憑採。
四、沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定所稱「查獲之毒 品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言，故被告經
法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品與被告本案所犯並經 法院諭知有罪者若全然無關，即不得於該有罪判決宣告沒收 （最高法院94年度台上字第1227號判決意旨參照）。查被告 所持有扣案如附表編號1至3所示之物，均與本案無關，此據 被告陳明在卷（見本院卷第210頁），核與本案販賣毒品犯 行無何關聯，自不得於本案宣告沒收。至其餘查扣同案被告 之扣押物，非本案被告所有，爰不在本案被告所犯罪項下宣 告沒收。
(二)被告於上揭時、地，因販賣交付毒品咖啡包，而收受同案被 告林新偉交付之車資300元一節，此經被告供承在卷（見偵1 239號卷三第216頁，本院卷第210、397頁），該300元自屬 被告犯本件共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪 之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、 第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 4 月 30 日 刑事第七庭 審判長法 官 高增泓
法 官 黃佳琪
法 官 林忠澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王嘉仁
中 華 民 國 113 年 3 月 30 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表
編號 物品名稱 數量 備註 1 甲基安非他命 1包 甲○○ 2 吸食器 1支 同上 3 I PHONE 8手機(門號0000000000號) 1支 同上