臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第519號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林維欣
選任辯護人 洪永叡律師(法扶律師)
被 告 游洺棋
選任辯護人 邢建緯律師
劉富雄律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年
度偵字第32179號、110年度偵字第26819號、111年度偵字第1225
號）及移送併辦(111年度偵字第9333號)，本院判決如下：
主 文
戊○○犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年。未扣案犯罪所得新臺幣貳萬肆仟元沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。丁○○犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之IPHONE 6S手機壹支沒收。
犯罪事實
一、戊○○、廖玨郡(本案另行通緝中)係男女朋友，戊○○、廖玨郡 、丁○○3人共同基於參與犯罪組織之犯意，而參與本案由戊○ ○、廖玨郡、丁○○3人組成，以販賣第三級毒品為目的，具有 持續性及牟利性之有結構性犯罪組織。其分工為戊○○、廖玨 郡負責以通訊軟體微信暱稱「LOVELOGO」圖樣之帳號(下稱 「LOVELOGO」)，與購毒者聯絡販毒事宜，丁○○負責依戊○○ 、廖玨郡之指示，出面與購毒者交付毒品、向購毒者取款， 三人即以此此方式分工販賣毒品。而戊○○、廖玨郡、丁○○均 明知愷他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-2甲 基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第 三級毒品，不得非法販賣或意圖販賣而持有，竟仍基於共同 販賣第三級毒品愷他命、混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N,N-2甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮之毒咖啡包以 營利之犯意聯絡，由附表所示之販毒者(本院並未認戊○○參 與附表編號7之犯行)，於附表所示之時間，以如附表所示之
販賣過程溝通販毒事宜，再販賣如附表所示之混合第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-2甲基卡西酮、第四級毒品 硝西泮之毒咖啡包，以及第三級毒品愷他命，予附表所示之 人。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分
(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項前段定有明文 。查證人即同案被告廖玨郡、證人即被告丁○○於警詢中之證 述，屬審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之2規定之例 外情形，而被告戊○○之辯護人於本院準備程序時認屬傳聞證 據而爭執證據能力(本院卷第343頁)，是依法均不得作為本 案認定被告戊○○犯行之證據。
(二)按刑訴法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據， 此為法律所定審判外之傳聞證據有證據能力之例外情形。至 於被告之對質詰問權，係指被告有當面詰問證人，以求發現 真實之權利，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指 證據得作為證明犯罪事實存否之證據資格，二者性質及在證 據法則之層次並非相同。又前述顯有不可信之情況，係指無 待進一步調查，從卷證本身做形式上觀察，一望即可就其陳 述予以發現而言(最高法院111年度台上字第5129號判決意旨 參照)。再按對質詰問權既屬被告訴訟上之權利，不論該證 人對被告而言係友性或敵性，被告就前開證據之調查，本有 處分權能，自非不得放棄，而於檢察官未聲請傳喚該證人調 查時，被告或辯護人如欲對該人證行使其對質詰問權，自得 聲請法院傳喚證人以為調查，如被告或辯護人仍不為調查人 證之聲請，當應解為被告已放棄對質詰問權，並無允許被告 或辯護人一方面主張不願傳喚證人以為調查，一方面又主張 不放棄對於該證人之對質詰問權之理。蓋法院並無強令檢察 官聲請傳喚證人進行調查之權，且如為不利益被告之事項， 法院亦不得以基於維護公平正義之理由而職權介入為調查證 據（最高法院100年度台上字第6259號刑事裁判要旨參照） 。證人即同案被告廖玨郡於偵訊中經具結之證述，係被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，而依卷內事證，又無 顯不可信之處，參諸前揭說明，自有證據能力；被告戊○○之 辯護人雖主張證人即同案被告廖玨郡於偵訊中之證述未經對 質詰問，而無證據能力(本院卷一第327頁)，然有無經對質
詰問係證據是否合法調查之問題，證人之證詞並不因未經對 質詰問而失證據能力。復被告戊○○及其辯護人迄至本院辯論 終結止，均未聲請對證人即同案被告廖玨郡為對質詰問，則 參諸上開最高法院說明，自應解為被告戊○○已放棄對質詰問 權，則本院仍可將證人即同案被告廖玨郡於檢察官面前經具 結之證述引為證據使用。至證人即同案被告廖玨郡於偵訊中 所言是否可信，則屬證明力層次之問題，與是否有證據能力 或者是否經合法調查無關。
(三)又被告戊○○之辯護人雖主張證人即被告丁○○於偵訊中之證述 未經對質詰問前無證據能力，然是否有證據能力與是否經對 質詰問乃不同層次之問題，已如前述，而證人即被告丁○○復 經本院傳喚後，由被告戊○○之辯護人對其為對質詰問，而已 合法調查，自仍得做為證據。
(四)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。查本判決其餘所引用具備傳聞性質之證據，檢察 官表示沒有意見，被告戊○○及其辯護人、被告丁○○及其辯護 人，均表示不爭執證據能力(本院卷一第327頁、本院卷二第 143頁、本院卷二第202頁至第203頁)，且本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 第1項規定認前揭證據資料有證據能力。
(五)本判決其餘引用非供述證據，與本件待證事實均有關聯性， 且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟 法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。(六)按組織犯罪防制條例第12條第1項中段明定「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，是被告以外之人 於警詢所為之陳述，依前揭規定，於違反組織犯罪防制條例 之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎。從而， 本判決下述關於被告2人參與犯罪組織部分所引用之證據， 並不包括證人、共犯於警詢中之證述，以及於偵訊中未經具 結之證述，惟該等證述就被告2人涉犯組織犯罪防制條例以 外之罪名，依前開說明仍有證據能力。
二、事實部分
(一)訊據被告丁○○對其犯行坦承不諱；被告戊○○固不爭執其於案 發時與同案被告廖玨郡係男女朋友關係，然矢口否認有何販 賣第三級毒品、販賣混合第三級毒品、參與犯罪組織犯行， 辯稱：我不知道是誰販賣毒品給吳采穎、己○○、孫冠恩，應
該是廖玨郡跟丁○○一起賣的，因為丁○○會幫廖玨郡運送毒品 給購毒者，我也曾經跟丁○○拿過咖啡包，我不知道為什麼丁 ○○要一直咬我有販毒等語。被告丁○○之辯護人則為其辯稱： 使用「LOVELOGO」帳號的人是同案被告廖玨郡，同案被告廖 玨郡原本在警詢、偵查中都否認，但是經過勘驗後，才承認 自己有使用「LOVELOGO」帳號說話，其就關鍵部分所述前後 不一，證述顯有瑕疵，且同案被告廖玨郡因和被告戊○○有情 感糾紛，又想逃避罪責，將販毒刑責推給被告戊○○之可能性 甚高；另證人丙○○於警詢、偵訊以及本院審理程序時，對於 與其洽談之人究竟是男是女，前後說詞反覆，又有矛盾之處 ，不可以此認定被告戊○○確有販毒；被告丁○○拒絕測謊，之 所以一直咬被告戊○○可能是有仇恨或者其他考量，請諭知無 罪判決等語。
(二)被告戊○○、被告丁○○不爭執之部分
附表所示之人分別於附表所示時間，地點，以於附表所示之 販賣過程與「LOVELOGO」帳號洽談購毒事宜後，再以附表所 示金額購買毒品，由被告丁○○負責交付毒品等情，為被告2 人所不爭執，且經證人吳采穎於警詢以及偵訊中（下均省略 前稱，僅稱他卷、偵○號卷，他卷第97頁至第101頁、第225 頁至第227頁）、證人己○○於警詢以及偵訊中（他卷第273頁 至第278頁、他卷第371頁至第374頁、偵26819卷第137頁至 第138頁）、證人丙○○於警詢、偵訊以及本院審理程序中（ 他卷第433頁至第439頁、他卷第529頁至第531頁、本院卷二 第249頁至第255頁）證述明確，並有臺中市政府警察局第六 分局偵查隊民國109年9月22日員警偵查報告（他卷第5頁） 、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據（他卷第19頁至第 29頁）、「LOVELOGO」與藥腳交易之對話紀錄截圖（他卷第 41頁至第50頁）、「LOVELOGO」與毒品上手盧冠穎之錄音譯 文內容及微信對話紀錄截圖（他卷第55頁至第62頁、第71頁 至第75頁）、購毒者吳采穎（微信暱稱Emily）之相關資料 ：①臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、勘察採證同意書、臺 中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（F0 0000000）、委驗單（他卷第103頁至第111頁）、②與暱稱「 文文」之微信對話紀錄截圖（他卷第113頁）、③與「LOVELO GO」之微信對話紀錄截圖（他卷第121頁至第153頁）、④與 「LOVELOGO」專線之語音譯文、音檔（他卷第155頁至第169 頁、第663頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表：①吳采穎指認乙○○ （他卷第115頁至第117頁）、②己○○指認丁○○（他卷第283頁 至第285頁）、購毒者己○○（微信暱稱77）之相關資料：①臺 灣臺中地方檢察署鑑定許可書、勘察採證同意書、臺中市政
府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（F0000000 0）、委驗單（他卷第287頁至第295頁）、②與「LOVELOGO」 之微信對話紀錄截圖（他卷第297頁至第329頁）、③與「LOV ELOGO」專線之語音譯文、音檔（他卷第331頁至第362頁、 第663頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報 告：①吳采穎（他卷第393頁）、②己○○（他卷第399頁）、③ 丙○○（他卷第537頁）、購毒者丙○○（微信暱稱糖糖）之相 關資料：①臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、勘察採證同意 書、臺中市政府警察局第六分局尿液代號與真實姓名對照表 （F00000000）、偵辦毒品案件尿液檢體對照表（他卷第445 頁至第449頁、第463頁至第465頁）、②與「LOVELOGO」之微 信對話紀錄截圖（他卷第467頁至第507頁）、③與「LOVELOG O」專線之語音譯文、音檔（他卷第509頁至第526頁、第663 頁）、臺中市政府警察局第六分局偵查隊110年11月29日員 警職務報告（他卷第627頁）、「LOVELOGO」與藥腳交易之 對話紀錄截圖、毒品照片（偵32179卷第61頁至第83頁）、1 09年9月16日路口監視器畫面截圖、車行紀錄資料（偵26819 號卷第67頁）、暱稱「勿擾」與「LOVELOGO」專線之語音譯 文（偵26819號卷第69頁至第71頁）、車牌號碼000-0000、L GC-3805號車輛詳細資料報表（偵26819號卷第73頁至第75頁 ）、衛生福利部草屯療養院109年10月16日草療鑑字第10910 00206號、109年10月26日草療鑑字第1091000207號鑑驗書（ 偵1225卷第121頁至第127頁）、衛生福利部草屯療養院109 年9月26日草療鑑字第1090900342號、109年10月12日草療鑑 字第1090900343號鑑驗書（偵1225卷第167頁至第169頁）、 臺中市政府警察局第六分局偵查隊109年12月21日員警偵查 報告（本院卷一第103頁至第106頁）、購毒者丙○○（微信暱 稱糖糖）與「LOVELOGO」之微信對話紀錄截圖（本院卷一第 273頁至第291頁）、臺灣臺中地方檢察署111年8月22日中檢 永雲109偵32179字第1119092769號函（本院卷一第443頁） 、臺中市政府警察局第六分局111年8月22日中市警六分偵字 第1110104971號函暨檢附之搜索票駁回理由（本院卷一第44 5頁至第447頁）、法務部調查局111年8月31日調科參字第11 103246420號函（本院卷一第449頁）、臺灣臺中地方檢察署 111年11月30日中檢永雲109偵32179字第1119133302號函暨 檢附之現場搜索及證物照片（本院卷一第531頁至第542頁） 等在卷可證，另有同案被告廖玨郡經扣案之IPHONE 6S手機1 支（IMEI：000000000000000）扣案可憑，此部分事實首堪 認定。
(三)被告戊○○固以前詞主張其並未參與販毒犯行，然其確有參與
附表編號1至6、8到10部分之販毒犯行：
1.證人即同案被告丁○○(下做為證人身分提及時均稱證人丁○○) 本院審理時，證稱：被告戊○○、同案被告廖玨郡都會以face time與伊聯絡毒品交易之事宜，且基本都是被告戊○○拿毒品 給伊，同案被告廖玨郡則負責聯絡，等伊把購毒者交付的錢 交給被告戊○○、同案被告廖玨郡後，會再結算車資；就伊所 知販毒事宜就是被告戊○○、同案被告廖玨郡2個人分工，其 中1個休息，另1個人就會運作；被告戊○○、同案被告廖玨郡 曾經有問伊要不要一起使用手機販毒；伊很確定在「LOVELO GO」與微信暱稱「勿擾」之對話紀錄中，說話的男性聲音是 被告戊○○；除附表編號7以外，就附表編號1至6、8至10之販 毒事實，都是由被告戊○○交付毒品或者收取價金(本院卷二 第255頁至第267頁)。
2.而證人丁○○即便於本案指認被告戊○○係販賣毒品之人，亦無 毒品危害防制條例第17條第1項供出上手之減刑規定可適用 ；而依卷內事證，除被告戊○○於本院審理程序時指稱其與證 人丁○○間有金錢糾紛(本院卷第322頁)、另指稱證人丁○○愛 慕同案被告廖玨郡(本院卷二第345頁)外，別無證據顯示證 人丁○○與被告戊○○有何仇隙，或者有愛慕同案被告廖玨郡之 情況；況該糾紛於審理中經證人丁○○否認(本院卷第323頁) ，且若證人丁○○卻愛慕同案被告廖玨郡，則應證稱僅被告戊 ○○一人犯毒，然證人丁○○係證述被告戊○○、同案被告廖玨郡 共同販毒，是未見證人丁○○之證述有何被告戊○○所指之不可 信情形，辯護人為被告戊○○主張證人丁○○與被告戊○○之間有 仇隙、愛慕同案被告廖玨郡等情而主張證人丁○○之證詞不可 信，並不可採。辯護人雖另主張證人丁○○不願測謊，其證詞 可信性低落，然測謊之結果並非絕對，亦難僅以證人丁○○拒 絕測謊，即推認證人丁○○係為偽證。而證人丁○○供出被告戊 ○○既無減刑規定之適用，亦無何動機構陷被告戊○○，實無可 能甘冒偽證罪之風險，為不實之證述。
3.辯護人雖另稱證人丁○○於本院8月15日準備程序所述與其在 本院審理程序中之證述不同，而主張證人丁○○之證述不可採 等語，然證人丁○○於該次準備程序中，係改口稱不承認自己 涉犯本案犯行，並進而翻異前詞，做出與偵查中不同之證述 ；嗣證人丁○○於本院審理程序時承認犯行，其證詞即與偵訊 時相同，均證稱毒品係被告戊○○給自己的。而證人丁○○於偵 訊、本院審理程序中之證詞，前後大致相同，而其於本院審 理時之證詞不僅經具結，並經本院告以拒絕證言權。是證人 丁○○在負有據實陳述義務的情況下，基於任意性所為之證詞 ，自較其於準備程序中所言更為可信，且其於偵查、本院審
理中所述亦屬相符；況證人丁○○既於當次準備程序時改口稱 不認罪，自亦有相當之動機謊稱與事實不同之情況，以求脫 罪，故證人丁○○之證詞仍屬可信，辯護人以上情主張證人丁 ○○之證詞不可信，並非可採。
4.證人丙○○於警詢中稱與「LOVELOGO」聯絡附表編號8之購毒 事宜時，與之通話之人係男生(他卷第436頁)。於本院審理 時則先證稱伊不記得透過「LOVELOGO」帳號與之洽談購毒事 宜之人是男生或女生，後於本院提示其警詢筆錄並告以要旨 後，則證稱伊在警詢時之記憶較清楚，與伊通話的人應該男 生、女生均有等語(本院卷二第249頁至第255頁)。是證人丙 ○○已明確證稱與伊通話之人係男性，而證人丙○○與「LOVELO GO」帳號溝通購毒事宜之時間係109年，於本院作證之時間 則係113年2月6日本院審理時，記憶本會因時間而模糊、淡 忘，證人丙○○於一開始訊問時稱不記得，乃屬常情；而經本 院提示筆錄後，證人丙○○則證稱伊警詢時之記憶較清楚，且 與伊通話之人應有男生、女生，則與證人丙○○於警詢時證稱 有男生與之通話相符。據上，足認透過「LOVELOGO」帳號與 證人丙○○溝通購毒事宜之人，應有男性。而辯護人固為被告 戊○○辯稱證人丙○○就男生或女生與其洽談購毒事宜乙情，說 詞反覆，然證人之記憶本可能因時間而模糊、淡忘，尚難以 此認其證詞不可採信；復辯護人為被告戊○○辯稱證人丙○○於 偵訊時稱沒有與微信的人口頭對話過，卻又稱與之對話的人 是男生，其證詞前後矛盾不清，不可採信等語，然該次偵訊 檢察官係詢問「你有無與微信的人口頭對話過？」，證人丙 ○○則回答「沒有」，檢察官詢問之意思應係指有無與微信之 人實際碰面並且對話，而非有無透過微信對話，否則在微信 對話紀錄中已有多起電話紀錄、語音訊息之情況下，詢問證 人孫冠恩有無與「LOVELOGO」通過電話，實在不合常理，況 檢察官緊接著即詢問證人丙○○「是否認識廖玨郡」、「有無 當面見過廖玨郡」，均係確認證人丙○○是否知悉「LOVELOGO 」帳號使用者之真實身分，益徵在該對話脈絡下，「你有無 與微信的人口頭對話過？」之意思係有無實際碰面並對話， 是辯護人此部分之辯解亦不可採。
5.再本院勘驗檔案名稱「MaxKavin」之錄影檔案(本院卷第300 頁、第327頁至第336頁)，該檔案內容係「LOVELOGO」帳號 與暱稱「MaxKavin」之人的對話紀錄，其於檔案時間00：00 ：11時，即有語音訊息係以男性聲音以台語發話稱「沒有啦 ，太子院(音譯)對面啦，靠杯阿，白癡(後面無法辨識)」， 其餘語音訊息大部分係女性聲音與「MaxKavin」溝通購毒事 宜，而於檔案時間00：03：26時，即圖17時，有女性聲音以
國語發話稱：「我鄰近(無法辨認確切語意)自己自殘然後說 是我砍他的，然後他要舉報我賣他吸食的」；復本院勘驗檔 案名稱「有疑似戊○○買家勿擾」之錄影檔案(本院卷第300頁 、第327頁至第336頁)，該檔案內容係「LOVELOGO」帳號與 暱稱「勿擾」之對話紀錄，其亦有多則語音訊息係女性聲音 與「勿擾」溝通購毒事宜，而於檔案時間00：01：35時，亦 有男性聲音以國語發話稱「他快到了快到了，啊你是在幾樓 幾」。自本院勘驗之結果，可見得使用「LOVELOGO」帳號與 購毒者溝通販毒事宜之人確非僅有女性，而尚有男性。 6.另觀諸「LOVELOGO」與藥腳交易之對話紀錄截圖（他卷第41 頁至第50頁）、「LOVELOGO」與毒品上手盧冠穎之錄音譯文 內容及微信對話紀錄截圖（他卷第55頁至第62頁、第71頁至 第75頁）、購毒者吳采穎（微信暱稱Emily）與「LOVELOGO 」之微信對話紀錄截圖（他卷第121頁至第153頁）、購毒者 己○○（微信暱稱77）與「LOVELOGO」之微信對話紀錄截圖（ 他卷第297頁至第329頁）、購毒者丙○○（微信暱稱糖糖）與 「LOVELOGO」之微信對話紀錄截圖（他卷第467頁至第507頁 ），均可見「LOVELOGO」帳號並非僅以語音訊息與購毒者溝 通，尚有許多微信電話之撥打紀錄，而該等微信電話之撥打 紀錄並非錄音，無法再現其對話內容；另「LOVELOGO」帳號 有許多文字訊息，亦無法確認發話人係男性或女性，參以本 院上開勘驗之結果，可認使用「LOVELOGO」除同案被告廖玨 郡外，實有可能尚有男性。
7.綜觀上開各項證據，證人丁○○明確證稱被告戊○○和同案被告 廖玨郡會輪流使用「LOVELOGO」帳號與購毒者溝通，且被告 戊○○係與同案被告廖玨郡一同販毒；經本院勘驗後，「LOVE LOGO」帳號亦確實有男性所發話之語音訊息，又證人丙○○也 證稱其與「LOVELOGO」帳號溝通購毒事宜時，有男性聲音與 之對話，顯見被告戊○○確亦有使用「LOVELOGO」與購毒者溝 通購毒事宜。是以該等證據相互勾稽，顯見被告戊○○確與同 案被告廖玨郡共同販賣毒品無疑，被告及其辯護人以前揭情 詞置辯，委無足採。另本案除證人丁○○之指述外，既尚有證 人丙○○、微信對話紀錄截圖、本院勘驗筆錄等做為補強證據 ，即非僅有共同正犯自白之情形，辯護人主張本件僅有共犯 之自白而不得認定被告戊○○有為本案犯行，尚不足採。(四)被告戊○○、被告丁○○確有營利意圖
我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販 賣第三級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價 高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的 ，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，
應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供 應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉， 或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價 差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法 行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份 量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒 者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查 緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情 形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各 次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異， 惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易， 除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品 之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣 毒品犯行之追訴。經查，被告丁○○對於其販賣第三級毒品、 販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行可從中獲取金錢， 而有營利意圖，於本院審理程序中供承不諱(本院卷第316頁 )；被告戊○○固否認本案犯行，然其販賣第三級毒品、販賣 第三級毒品而混合二種以上毒品犯行既均係有償，參諸上開 說明，自應認其有營利意圖。
(五)按本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、 詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所 組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；前項有結構性組 織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約 、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織 犯罪防制條例第2條定有明文。本案販毒集團係由被告戊○○ 、同案被告廖玨郡、被告丁○○所組成，以販賣第三級毒品愷 他命、販賣混合第三級毒品第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 甲基-N,N-2甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮之毒咖啡包為目 的，又至少自109年8月22日持續至109年9月16日，可見該販 毒組織係具有持續性以及牟利性之組織；而該販毒組織既非 為立即實施犯罪而隨意組成，自屬於有結構性組織，而屬於 組織犯罪防制條例所定之犯罪組織。而被告丁○○就其參與犯 罪組織犯行坦承不諱；被告戊○○既於該販毒組織中負責與購 毒者溝通購毒事宜，其行為亦顯已構成參與犯罪組織犯行。(六)另前開證人、共犯於警詢中之證述，以及於偵訊中未經具結 之證述，不得作為認定被告犯組織犯罪防制條例罪名之事證 ，已如上所述；是本院認定被告違反組織犯罪條例參與犯罪 組織之罪名時，不採該等證述為證。縱就此予以排除，尚仍 得以上開其餘證據作為上述被告丁○○自白外之補強證據，自
仍得認定被告2人有參與犯罪組織之犯行，附此敘明。(七)據上，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應予依法論 罪科刑。檢察官雖另聲請將「LOVELOGO」與微信暱稱「勿擾 」之人傳送之語音訊息檔案函送法務部調查局為聲紋鑑定， 以證明被告戊○○為本案犯行，然本院依上開證據，已足認定 被告戊○○本案犯行，是此部分屬待證事實已臻明確而無再調 查必要之情形，故檢察官此部分聲請核無調查必要，應予駁 回，附此敘明。
三、論罪科刑
(一)被告2人行為後，組織犯罪防制條例第3條業於112年5月24日 修正公布施行，並於000年0月00日生效，修正後之組織犯罪 防制條例第3條未修正構成要件及法定刑，然刪除強制工作 之規定，並刪除加重處罰規定，移列至組織犯罪防制條例第 6條之1，並將項次及文字修正，是第3條第1項本文後段之參 與犯罪組織罪並未修正，尚無法律變更之問題，應適用現行 有效之裁判時法即修正後規定。修正前同條例第8條第1項後 段係規定：「偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 係規定：「偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正 後將該條項減刑之規定限縮於偵查及歷次審判中均自白始得 適用，經比較結果，新法並未較為有利於行為人，自應適用 行為時即修正前第8條第1項後段規定論處。至於強制工作部 分，前業經司法院大法官宣告違憲失效，是修法刪除，無新 舊法比較問題，附此敘明。
(二)被告戊○○、被告丁○○參與之本案販毒組織係由被告戊○○、同 案被告廖玨郡、被告丁○○所組成，由3名以上成年人所組成 ，以販賣第三級毒品、販賣混合第三級毒品及第四級毒品營 利為手段，且組成之目的係賺取販毒之利益，具有持續性、 牟利性之特徵，又分有溝通購毒事宜、交付毒品之成員，堪 認該組織為分工細密、計畫周詳之結構性組織，顯非為立即 實施犯罪而隨意組成，是本案之販毒組織係組織犯罪防制條 例第2條第1項所稱之犯罪組織無疑。而犯罪組織並不以具有 名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為 必要，本案復無證據顯示該販毒組織有上下從屬、指揮之關 係，且難認定係何人所發起、指揮該販毒組織，是依罪疑惟 輕原則，爰認定被告戊○○、被告丁○○均係犯參與犯罪組織犯 行。
(三)按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例 第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指 揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為
人只要有其中一行為，不問其有否實行該組織所欲從事之犯 罪活動，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足 以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為仍繼續存 在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論 為一罪。倘若行為人於主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之 繼續中，實際從事犯罪活動，而先後為多次犯罪，因行為人 僅為一主持、操縱、指揮或參與組織行為，侵害一社會法益 ，應僅就首次犯行與主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪， 依想像競合犯規定從一重論處，至於其後之犯行，乃為其主 持、操縱、指揮或參與組織之繼續行為，當無從將一主持、 操縱、指揮或參與犯罪組織行為割裂，再另論一主持、操縱 、指揮或參與犯罪組織罪，而與其後之犯行從一重論處之餘 地，俾避免重複評價(最高法院111年度台上字第1199號刑事 判決意旨參照)。是以，倘若行為人於參與販毒犯罪組織之 行為繼續中，先後多次為販賣毒品之行為，因參與犯罪組織 罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其 脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其 後之多次販賣毒品行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與 犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該 案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次販賣毒品犯行 論以參與犯罪組織罪及販賣毒品罪之想像競合犯，而其他之 販賣毒品犯行，僅單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯 罪組織罪，以避免重複評價。是下列就被告戊○○、被告丁○○ 參與犯罪組織罪部分，均僅就其首次販賣毒品之附表編號2 犯行論罪。
(四)論罪
1.核被告戊○○就附表編號2所為，係犯組織犯罪防制條例第3條 第1項後段之參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第3 項販賣第三級毒品罪。就附表編號1、3、4、5，係犯毒品危 害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合 二種以上毒品罪。就附表編號6、8、9、10，係犯毒品危害 防制條例第9條第3項販賣第三級毒品罪。
2.核被告丁○○就附表編號2所為，係犯組織犯罪防制條例第3條 第1項後段之參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第9條第3 項販賣第三級毒品罪。就附表編號1、3、4、5，係犯毒品危 害防制條例第9條第3項、第4條第3項，販賣第三級毒品而混 合二種以上毒品罪。就附表編號6、7、8、9、10，係犯毒品 危害防制條例第9條第3項販賣第三級毒品罪。(五)檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴 訟法第267條定有明文。故檢察官雖就犯罪事實之一部提起
公訴，其效力仍及於與起訴部分具有實質上一罪或裁判上一 罪關係之其他犯罪事實部分，法院自應就犯罪事實之全部加 以審理。公訴意旨就被告戊○○、被告丁○○參與犯罪組織罪部 分漏未論及，然此部分與經本院論罪科刑之販賣第三級毒品 罪，具想像競合之裁判上一罪關係，則起訴效力自應及於被 告戊○○、被告丁○○參與犯罪組織罪部分，而此部分經本院當 庭告知被告戊○○、被告丁○○犯罪事實及罪名，依刑事訴訟法 第267條規定，本院自應就此部分併予審理。(六)被告戊○○、同案被告廖玨郡、被告丁○○就上開犯行有犯意聯 絡以及行為分擔，均應論以共同正犯。被告丁○○因本案犯行 而獲有報酬，又承認有營利意圖，且知悉販賣之物係毒品( 本院卷第316頁)，仍為本案之交付毒品、收取毒品價金之行 為，是被告丁○○顯係為自己犯罪之意思為之，所為亦屬構成 要件行為，要無論以幫助犯之餘地。
(七)罪數
1.被告戊○○就附表編號2所為販賣第三級毒品犯行，係其參與 犯罪組織後首次犯行，以一行為同時觸犯前揭2罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第三級毒 品罪論處。被告戊○○就附表編號1至6、8至10所為之犯行， 犯意互殊，行為有別，應予分論併罰。
2.被告丁○○就附表編號2所為販賣第三級毒品犯行，係其參與 犯罪組織後首次犯行，以一行為同時觸犯前揭2罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第三級毒 品罪論處。被告丁○○就附表編號1至10所為之犯行，犯意互 殊，行為有別，應予分論併罰。
(八)減刑
1.被告丁○○就其販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行、販 賣第三級毒品犯行，於偵查、審判中均自白，應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.本案並未有因被告丁○○供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯之情形(本院卷一第443頁、第445頁)，尚無從依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
3.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而 言，被告固須於偵查及審判中皆行自白，始有該減刑規定之 適用。然訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予 以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1 項第1 款、 第96條定有明文。而上揭規定，依同法第100 條之2 於司法 警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法 警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問檢
察官起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯 罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致被告 無從於警詢及偵訊時辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減 刑寬典處遇之機會，難謂非違反上揭程序規定，剝奪被告之 訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於員警、檢察官 未行警詢、偵訊，即行結案、起訴之特別情狀，縱被告祇於 審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規 定之規範目的(最高法院108年度台上字第3415號判決意旨參 照)。另按組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「犯第3 條之罪…偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。而組織犯罪 防制條例於112年5月9日修法時，於本條立法理由明言「本 條規範之目的，原在於鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之 路，故對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策， 而為應減輕其刑之規定。」雖於本院審理中被告丁○○始就其 參與犯罪組織犯行為自白，然其參與犯罪組織犯行，於偵查 中並未經檢察官訊問或告知罪名，被告丁○○就此機會並無機 會自白，以致於偵查中對該等部分犯行「未曾表示自白與否 」，嗣於本院審理時，被告丁○○即對此部分為自白，而被告 丁○○無機會於偵查中自白，與偵查中否認犯行之情況顯然有 別，被告丁○○覬覦本院審理中獲知所涉罪名即行自白，顯然