最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六０三０號
上 訴 人 甲○○
乙○○
巷10
丙○○
樓
丁○○
號
街6號
上 列一 人
選任辯護人 張豐祥律師
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十
三年九月九日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第一六六號
，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第六七五
七、六七四八、七五五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○、丁○○部分及甲○○圖利部分撤銷，發回台灣高等法院。
甲○○其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分（即上訴人乙○○、丙○○、丁○○部分及甲 ○○圖利部分）：
本件原判決認定㈠、上訴人甲○○係台北縣警察局保安隊警員，因涉及如原判決事實欄二、㈠、㈡所載職業賭場賭博案遭記一大過，並於民國八十七年七月間調台北縣警察局瑞芳分局警備隊，再於同年十月間轉調瑞芳分局東勢格派出所，因職務上之機會常得悉台北縣警察局各分局排定之擴大臨檢時間表。其明知黃清潭、廖清欣夫婦係在台北縣土城市、板橋市、三重市及蘆洲市經營「推筒子」職業賭場之負責人，竟因經常出入黃清潭夫婦經營之賭場，結識在該賭場擔任清帳工作（即負責於每把牌開牌後，向賭桌之賭客收取抽頭金）之林應祺，復知悉郭春吉貸予黃清潭夫婦之款項獲有豐厚利潤，而萌生以職務上機會所知悉黃清潭夫婦經營賭場轄區分局（非其服務之瑞芳分局所轄）查察職業賭場之訊息，交換借款予黃清潭夫婦所經營賭場取得高額利潤之概括犯意，而於八十七年十月十五、十六日間，透過林應祺交付新台幣（下同）一百萬元現金貸予黃清潭夫婦，約定每日之對價利益為八千元，且以十日為一期，而按期收取顯不相當之對價利益八萬元。林應祺旋如數轉交一百萬元予賭場會計廖清欣後，由廖清欣開立乙紙發票日為八十七年十一月十七日之同額支票，委由林應祺轉交予甲○○收執為憑據。甲○○則先後於八十七年十月二十
七日、同年十一月七日、十七日及二十七日，在台北縣板橋市○○街三十四巷五十號一樓及三重市○○街十四號一樓黃清潭所經營之賭場內，向黃清潭及廖清欣收取三期利息二十四萬元，及在台北縣板橋市○○○路○路邊，向林應祺收取轉交之一期之重利八萬元。甲○○於收取上開不法利益期間，為避免黃清潭夫婦之賭場被取締查獲，復基於包庇賭場及洩露國防以外應祕密消息之犯意，於八十七年十月二十七日晚間，於電話中將台北縣警察局於當日二十三時起至翌日凌晨二時止，將擴大臨檢執行勤務之國防以外應祕密消息告知林應祺，囑其提高警覺，使林應祺及黃清潭夫婦得以加強賭場之警戒，以規避警方之臨檢取締。嗣於八十七年十一月十七日，甲○○因其持有廖清欣所簽發之前揭一百萬元支票已屆期，甲○○為繼續取得暴利，乃繼續投資上開賭場，由廖清欣再簽發以中和農會民享分部為付款人、第一一Ｚ00000000000帳號、票號ＤＸ0000000號、同額支票一紙交甲○○收執，並換回前紙支票。嗣法務部調查局台北縣調查站調查員於八十七年十一月二十九日至黃清潭夫婦住所搜索，甲○○恐犯行敗露，乃於八十七年十二月初，再透過林應祺將前述八十七年十二月二十七日始屆期之支票，退還予廖清欣並索回現金，廖清欣乃另簽發八十七年十二月八日即期之一百萬元支票予林應祺，由林應祺透過綽號「阿隆」者兌領後，於八十七年十二月十日，將一百萬元現金交予甲○○，甲○○自八十七年十月二十七日至十二月八日，放款予黃清潭夫婦賭場共圖得四期之不法利益三十二萬元。㈡、上訴人乙○○係台北縣警察局海山分局刑事組偵查員，為依據法令執行公務之人員，且有調查犯罪之權限，查緝犯罪為其主管之事務。乙○○得知陳黃定在台北縣板橋市○○街一三八巷一弄二ＯＯ號三樓經營賭場，乃間接利用一般經營特殊行業之人對於警務人員均不願得罪之機會，經由朋友林文吉之介紹投資二十萬元參與入股，與陳黃定、蔡清松、陳阿綿、林文吉，及綽號「志明」、「江仔」之不詳真實姓名年籍成年男子，共同意圖營利基於犯意之聯絡及概括之犯意，推由陳黃定擔任賭場負責人，出面向不知情之房東郭義人承租台北縣板橋市○○街一三八巷一弄二ＯＯ號三樓頂層違章建築物，提供作為賭場，經營「推筒子」職業賭場，聚集不特定賭客賭博財物。嗣陳黃定於八十七年十一月初，認為前揭長安街賭場之聚賭頻繁，恐遭取締，欲尋找多處據點以經營流動性賭場，適得知賭客沈德發在板橋市○○街六號經營瓜子店，另在板橋市○○街設有瓜子貯存倉庫，且沈德發與該轄區派出所警察熟識，乃另招攬沈德發入股參與經營賭場，而與前述原有股東共同合資，每人仍出資二十萬元，陳黃定、沈德發、蔡清松、陳阿綿、林文吉、乙○○，及綽號「志明」、「江仔」之不詳真實姓名年籍成年男子，共同意
圖營利基於犯意之聯絡及概括之犯意，推由沈德發於八十七年十一月間，出面承租板橋市○○街二號二樓及板橋市○○街八九巷八弄二號一樓，提供作為賭場，聚集不特定賭客林慶雄、陳玉珍、黃麗玲、李好、簡秀鳳、「小娟」、「阿宏」、「洪董」、「林董」等人賭博財物。陳黃定旋又僱用與上開股東有共同犯意聯絡之陳榮仁擔任賭場之把風工作，及僱用綽號「淑芳」者擔任賭場記帳工作，另又由股東蔡清松、林文吉等人擔任清帳工作。嗣陳黃定等人因前揭板橋市○○街賭場所屬轄區新海派出所之警察阮龍中拒絕收賄，且表明如獲知確實賭場地點將予查緝，陳黃定等人遂結束該瑞安街之賭場，計僅經營二日，抽取之「Ａ仔錢」約五十萬元，扣除支出後，乙○○投資該處賭場，計獲取不法利益三萬元。㈢、上訴人丙○○係台北縣警察局海山分局新海派出所警員，為依據法令執行公務之人員，且有調查犯罪之權限，查緝犯罪為其主管之事務。緣有陳黃定、蔡清松、沈德發等人原合夥在板橋市○○街一三八巷一弄二ＯＯ號三樓經營賭場，又擬承租板橋市○○街二號二樓及板橋市○○街八九巷八弄二號一樓作為賭場，因該二處賭場屬於台北縣警察局海山分局新海派出所轄區，彼等為免賭場遭轄區警察查報取締，陳黃定乃委由沈德發代為處理行賄轄區警員事宜，沈德發、陳黃定二人共同基於行賄之概括犯意聯絡，推由沈德發於八十七年十一月初，聯絡丙○○至板橋市○○街六號其所經營之瓜子店商談，告知丙○○彼等將在新海派出所轄區○○○○○街、民有街二處開設賭場，且表示按日致送八千元之賄款，請新海派出所勿取締彼等開設之賭場，經丙○○同意而完成期約。旋由陳黃定從賭場所得「Ａ仔錢」中提撥每日八千元之賄款交予沈德發，再由沈德發先後多次通知丙○○至上開瓜子店，藉泡茶為由而當面交付每日八千元賄款予丙○○。丙○○亦基於對於違背職務行為收受賄賂、不正利益之概括犯意，連續予以收受，沈德發等總計在新海派出所轄內開設約十天，丙○○收受賄款約十次共計八萬元。沈德發另於八十七年十一月間，先後宴請丙○○前往板橋市○○街五十一號「好朋友餐廳」召女陪侍飲酒，丙○○仍承前對於違背職務行為收受賄賂、不正利益之概括犯意，連續予以收受四、五次，因而每次獲取喝花酒之不正利益約一萬餘元，並因而違背其職務之行為，未查緝前揭賭場。㈣、上訴人丁○○係台北縣警察局勤務中心警員，與其他同屬勤務中心警察數人同時擔任台北縣區「一一０」檢舉專線之受案登記職務，負責受理民眾檢舉賭博、色情及一切民、刑事糾紛，並通知相關轄區分局派員到場查緝或處理之業務，為依據法令執行公務之人員，且有調查犯罪之權限，查緝犯罪為其主管之事務。丁○○於八十七年十月間，因受鄰居李好之託向陳黃定索債，而認識在板橋市○○街經營職業賭場之陳黃定。丁○○
竟基於違背職務而收賄之概括犯意，向陳黃定表示其目前任職於台北縣警察局勤務中心，負責受理民眾檢舉賭博、色情及一切民刑事糾紛等語，陳黃定為求在板橋市○○街順利經營賭場避免被警方查緝，乃於八十七年十一月十一日十三時許，與股東林文吉商議後，擬定經營賭場期間每天給付丁○○二千元，並預計先交付一萬元賄款予丁○○用以打點。丁○○自陳黃定、林文吉於同日在該處經營賭場起，即按日收受林文吉交付之賄款二千元，至同年月十六日止共收受一萬二千元。丁○○於收受賄款後，除違背職務未查緝陳黃定經營之賭場外，並允諾為其等打探警方查緝之消息，避免賭場受到警方查緝，而包庇陳黃定經營賭場等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分之判決，就上開部分改判論處甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會，圖私人不法利益；乙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，間接圖私人不法之利益；丙○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂；丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，其宣示之主文與所載之事實及理由之說明必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴、原判決關於丙○○部分於事實欄五記載：丙○○基於對於違背職務行為收受賄賂、不正利益之概括犯意，連續收受沈德發交付之賄款共八萬元，及喝花酒四、五次每次約一萬餘元之不正利益，並因而違背其職務之行為，未查緝沈德發、陳黃定所開設之賭場（原判決第十四頁第十五行至第十六頁第三行）；於理由欄說明：核丙○○收受賄款及接受邀宴，因而違背其應積極查緝賭博之職務，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂、不正利益罪，……其多次收取賄款及接受邀宴，時間緊接且犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，擇其情節較重之違背職務收受賄賂罪論以一罪，並加重其刑（原判決第五十頁第十四至十八行）等情，是否認定論斷丙○○所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪？乃原判決主文復又宣示：丙○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑十一年，褫奪公權五年（原判決第四頁第十二至十三行）等情，是否宣示丙○○所為係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上行為收受賄賂罪？其事實及理由欄之認定說明與主文之宣示，不盡相符，尚有未合。⑵、原判決關於丁○○部分於事實欄六記載：丁○○基於違背職務而收賄之概括犯意，自八十七年十一月十一日起至同年月十六日止，按日收取林文吉交付之賄款二千元共計收受一萬二千元，丁○○於收
受賄款後，除違背職務未查緝陳黃定經營之賭場外，並允諾為其等打探警方查緝之消息，避免賭場受到警方查緝，而包庇陳黃定經營賭場（原判決第十五頁第九至十七行）；於理由欄說明：核丁○○收受賄賂行為係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪，其先後多次收受賄款行為，時間緊接且犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑（原判決第六十一頁第十二至十七行）等情，是否論斷丙○○所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪？乃原判決主文復又宣示：丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑五年六月，褫奪公權三年（原判決第四頁第十五至十六行）等情，是否宣示丙○○所為係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上行為收受賄賂罪？其事實及理由欄之認定說明與主文之宣示，不盡相符，尚有未合。⑶、原判決關於甲○○如原判決事實欄二、㈢所載犯行部分，於理由欄說明：甲○○所為係犯……貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪。……甲○○行為後貪污治罪條例第六條之圖利罪已於九十年十一月七日經修正公布，比較新舊法規定，其刑度相同，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用新法處斷。……，甲○○所犯刑法第二百七十條包庇聚眾賭博罪、刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外應祕密消息罪，及貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪三罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重以貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪處斷（原判決理由欄貳、二、㈢）等情，是否論斷甲○○該部分行為係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款，即對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益罪？乃原判決主文就該部分復又宣示：甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會，圖私人不法利益，處有期徒刑七年，禠奪公權五年（原判決第四頁第二至三行）等情，是否宣示甲○○所為係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款，即對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益罪？其理由欄之論斷說明與主文之宣示，不盡相符，尚有未合。⑷、原判決關於乙○○如原判決事實欄四所載犯行部分，於理由欄說明：乙○○對於主管之查緝犯罪事務，利用機會投資經營職業賭場，以此方式圖得不法利益，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪。乙○○行為後貪污治罪條例第六條之圖利罪已於九十年十一月七日經修正公布，比較新舊法規定，其刑度相同，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用新法處斷（原判決第四十二頁第十至十四行）等情，是否論斷乙○○前揭犯行係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款，
即對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益罪？乃原判決主文就該部分復又宣示：乙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，間接圖私人不法利益，處有期徒刑六年，褫奪公權三年（原判決第四頁第九至十行）等情，是否宣示乙○○所為係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款，即對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益罪？其理由欄之論斷說明與主文之宣示，不盡相符，尚有未合。㈡、原判決認定丙○○對於違背職務之行為連續收受沈德發所交付之賄款共八萬元（原判決第十四頁第十五至十八行）等情，係依憑沈德發於法務部調查局、檢察官偵查、第一審審理中之供述（原判決理由欄伍、一、㈠），為其主要論據。然丙○○否認有前揭犯行，而原判決復說明沈德發關於交付丙○○賄款之次數及金額等供述，其前後不盡一致（原判決理由欄伍、一、㈤），而非無瑕疵。又證人江招妹、沈天民所供述之內容（原判決理由欄伍、一、㈡），僅能證明丙○○是否有對於違背職務之行為收受喝花酒四、五次每次約一萬餘元之不正利益，究非可執為丙○○對於違背職務之行為連續收受沈德發所交付之賄款共八萬元之補強證據。乃原判決並未說明經由何項之調查或有何補強證據可資參證，乃竟僅以沈德發非無瑕疵之片面陳述為主要證據，遽予認定丙○○有該部分之犯行，尚嫌速斷，於法亦有未合。㈢、圖利罪之成立，在主觀上，行為人一方面須認識其所為之行為具體違反執行職務所應遵守之義務，另一方面須有不法得利之意圖，即意圖藉由違反職務行為謀得非法利益。而此意圖須依證據認定之，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始有圖利之犯意。原判決事實欄二、㈢認定：甲○○係因經常出入黃清潭、廖清欣夫婦經營之賭場，獲悉郭春吉貸予黃清潭夫婦之款項獲利豐厚，而萌生以職務上機會所知悉黃清潭夫婦經營賭場轄區分局（非其服務之瑞芳分局所轄）查察職業賭場之訊息，交換借款予黃清潭夫婦經營賭場取得高額利潤之概括犯意，而於八十七年十月十五、十六日間，透過林應祺交付一百萬元予黃清潭夫婦，約定每日之對價利益為八千元，以十日為一期，而按期收取顯不相當之對價利益八萬元，並先後向其收取四期共計三十二萬元之重利等情。然上情為甲○○所否認，辯稱：黃清潭說要開泡沫紅茶店，而向伊借一百萬元，利息每十天八萬元，……伊因知道林應祺常在賭場內，而以朋友身分關心林應祺要小心一點，伊不是要通知賭場關於臨檢之時間，且伊當時所駐分局亦不能得知其他地方的勤務（原判決理由欄貳、一）等語，而原審勘驗甲○○與林應祺之監聽錄音帶結果，該錄音帶中實際陳述之情形為：「今天二十三點至凌晨二點擴大臨檢『自己』小心一點」（原判決第三十頁第十至
十三行）等情。則甲○○是否本於警員身分具查緝犯罪權責，而向黃清潭夫婦要求借予款項收取利息，即其是否確有圖利之主觀犯意，尚非全無疑義，仍待調查釐清，本院前次發回意旨已詳予指明。乃原判決對上情仍未詳予調查釐清論述說明，遽認甲○○此部分所為係犯連續依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職務機會，圖私人不法利益罪，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈣、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第三百十條第一款所明定。故有罪之判決書，對於證據之具體內容，及法院本於如何之經驗法則、論理法則或其他證據法則，而為合理判斷證據之價值及證明力，並定其取捨與所形成之心證，均應詳為闡析論敘，載明於理由內。否則即屬判決不載理由，其判決當然為違背法令。原判決認定乙○○有原判決事實欄四所載之犯行，其投資該處賭場計獲取不法利益三萬元等情，係依憑沈德發、郭春吉、廖清欣、廖素美等人相關之供述（原判決理由欄肆、一），為其主要論據。然稽諸原判決所援引沈德發、郭春吉、廖清欣、廖素美等人相關供述之內容，彼等是否均未曾供述及乙○○所獲取之不法利益為三萬元等情，原判決未說明其認定上情所依憑之證據及理由為何，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。㈤、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決認定丁○○有原判決事實欄六所載之犯行，係依憑法務部調查局對陳黃定與林文吉、陳黃定與丁○○實施監聽之內容（原判決理由欄陸、一、㈢至六），為其主要論據之一。然上情為丁○○所否認，辯稱：陳黃定向李好借錢沒還，伊僅受李好之託向陳黃定索債，並無其他犯行等語。而⑴、證人林文吉證稱：陳黃定並沒有要伊交一萬元給丁○○，陳黃定與李好之間有債務問題，丁○○為此事奔波多次，伊要陳黃定包一萬元給丁○○，她說沒錢，伊就不再管了（八十九年度上訴字第七五號卷第二宗第四十四頁背面）。⑵、證人陳黃定於原審訊以：「你與林文吉說一天二千、一天一千，五天一萬等語，後來是否真的有拿錢出來？」答稱：「沒有，電話中說而已」（原審卷第一五三至一五四頁）。林文吉、陳黃定上開供述各情是否屬實？苟林文吉、陳黃定上開供述各情係屬事實，其何以不能為有利於丁○○認定之理由？原審就上情未詳予調查釐清，復未說明林文吉、陳黃定上開供述各情，其何以不能為有利丁○○認定之理由，其查
證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。上訴人四人上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於甲○○、乙○○、丙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。二、上訴駁回部分：
㈠、甲○○公文書不實登載部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○就此部分上訴意旨略稱：證人即台北縣警察局保安隊小隊長劉運發於台北縣調查站供稱：保安隊查緝刑案確有臥底之前例，但必須經報備才能進行，依往例多以口頭向長官報備，書面情形幾乎沒有，如到職業賭場臥底，原則上不宜下場賭博，但有時為免賭場人員起疑，不下場略賭，難以掩人耳目，伊曾為取締色情理容院，臥底查證付費按摩等情，堪認台北縣警察局保安隊為查緝刑事案件，確有「臥底偵查」之情形。原判決遽認張秋永謂「伊認為甲○○是去臥底布線」等情，不足採信，其與劉運發所證述之內容不符，原判決就劉運發供述各情未說明何以不足採信之理由，於法有違等語。
惟查原判決認定甲○○有原判決事實欄二、㈡所記載之共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人犯行，係以訊據甲○○雖否認有前揭犯行，辯稱：伊事前有向隊長張秋永報告過二次，只是報告書來不及送云云。然查甲○○於遭警查獲賭博後之八十七年六月二十九日中午，曾在台北縣中和市○○路之台北縣警察局勤務大樓二樓提出內容為：「中華民國八十七年六月二十七日，于保安隊，職甲○○為保安隊隊員，於近日接獲線民檢舉稱中和市○○街七十八巷十四號有一職業大型賭場出入分子複雜，職為爭取本隊績效，維護社會治安，欲前往實地了解上情，預定於本（六）月二十八日二十二時許，與線民林○○共同前往勘查現場，如發現確有賭博情事，立即與隊上連繫，派員前往取締，可否，請核示，謹陳，副隊長林，隊長張」云云之報告書，陳報隊長張秋永，而張秋永於副隊長林能捷批示前，即在報告書上核閱之位置，記載不實之虛偽批示「一、實地勘查現場再通知派員取締。二、注意本身安
全」等語，並於核章處倒填書寫「六、廿七」（即八十七年六月二十七日）之不實日期，再推由甲○○將該內容與批示均不實之報告書，委請不知情之該隊小隊長蔡明和，轉交不知情之副隊長林能捷補寫「六月二十七日」之日期及補蓋職章以完成該公文書之陳報手續，旋將該登載不實之報告書持以行使，提交前揭查獲賭場之台北縣警察局中和分局，於移送如原判決事實欄二、㈡所載之職業賭場案件時，併入刑事案件卷宗移送台灣板橋地方法院檢察署辦理等情，有甲○○書立之報告書一紙在卷可證。又前揭事實發生之八十七年間，並無「臥底偵查」之相關法律規定，即張秋永亦供陳：伊並不是批准他臥底，甲○○是口頭報告說他要去打探消息，伊是同意他打探賭場的詳細地點，並不是批准他臥底；沒有批准他臥底，以伊的階級不夠批准；伊不認為他是臥底等情。堪認張秋永於原審更審前供稱：伊認為甲○○是去臥底布線等語，並非實在。參酌證人林慶雄所供述之內容；甲○○於八十七年六月二十八日（週日）之勤務為「8:00-10:00值班，10:00-12:00後門警衛，晚間22:00未安排勤務」，於八十七年六月二十九日之勤務為「4:00-6:00後門警衛，6:00-7:00週邊巡邏，7:00-8:00 交通整理」，在員警出入登記簿上復未有簽出入之登記，有局本部警衛分隊勤務分配表、保安分隊員警出入及領用槍彈無線電登記簿在卷可憑；甲○○於檢察官偵查中供陳：沒有，是伊私自前往，當天沒有勤務，去勘查現場沒有向何人報備，伊沒有經上級長官指示私自行動等情，堪認甲○○於遭警查獲賭博後之八十七年六月二十九日中午，在台北縣警察局勤務大樓二樓補提出之報告書所載：「預定於本（六）月二十八日二十二時許，與線民林○○共同前往勘查現場」乙節，顯非實情。復參酌證人蔡明和、林能捷、張秋永等相關供述之情節，堪認甲○○之報告書係於八十七年六月二十九日中午方始提出，而張秋永仍倒填日期批示為「八十七年六月二十七日」。另依甲○○所供述之內容，堪認其於八十七年六月二十八日之前尚不知賭場之詳細地點，而台北縣中和市區轄區甚為廣大，衡情甲○○自無可能僅據些微之資料即向張秋永提出報告，且張秋永亦無可能依此不明確之訊息即指示甲○○「勘查現場」等情，堪認甲○○辯解各語，係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，就上開部分改判論處甲○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，業已說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不
得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合前述各項證據資料，認定甲○○確有前揭犯行等情，乃其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。原判決援引張秋永如原判決理由欄壹、一、㈡所供述之內容，係說明張秋永於原審更審前供稱：伊認為甲○○是去臥底布線等語，並非實在，原判決並未論斷前揭事實發生之八十七年間，並無所謂「臥底偵查」之辦案方式，其與上訴意旨所載劉運發供述各情並無何矛盾不符之處，上訴意旨任意指摘原判決就上情未予說明，於法有違云云，並非有據。上訴意旨徒憑己意漫指原判決違法，難謂係適法上訴第三審之理由，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。㈡、甲○○在公眾得出入之場所賭博部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件甲○○另犯在公眾得出入之場所賭博罪部分，原判決認係成立刑法第二百六十六條第一項前段之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。甲○○竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 三十一 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 九 日 Ｔ