臺灣橋頭地方法院民事判決
112年度訴字第948號
原 告 凱基商業銀行股份有限公司
設臺北市○○區○○○路000號9樓11樓法定代理人 龐德明 住同上
訴訟代理人 陳靜盈
謝輔城
被 告 陳聰明
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國113年3
月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將附表所示之抵押權登記予以塗銷。二、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
二、原告主張：原告為被代位人即訴外人滕志誠之債權人，其尚 積欠原告新臺幣（下同）30,725元，及其中30,000元自91年 10月30日起至清償日止，依約應計之利息、違約金、費用等 尚未清償，業經臺灣高雄地方法院92年度執字第33244號核 發債權憑證（下稱系爭債權憑證）。嗣原告執系爭債權憑證 對滕志誠所有如附表編號1至2所示土地（下合稱系爭土地） 聲請強制執行，經本院111年度司執字第66318號案件繫屬， 系爭土地經鑑價後核定最低拍賣價額為267萬元，惟因系爭 土地分別設定有500萬元及150萬元之抵押權，致拍賣無實益 。又系爭土地雖經設定附表所示150萬元之抵押權予被告（ 下稱系爭抵押權），然系爭抵押權所擔保之債權迄今已存在 21年之久，依民法第125條前段、第880條規定，其所擔保債 權請求權因已罹於時效而消滅，被告又未於消滅時效完成後 5年間實行抵押權，是系爭抵押權亦告消滅，滕志誠自得請 求被告將系爭抵押權登記塗銷，然滕志誠怠於請求塗銷系爭 抵押權登記，以回復系爭土地無權利負擔之狀態，爰依民法 第242條、第767條第1項規定，代位滕志誠行使塗銷系爭抵 押權登記請求權等語，並聲明：如主文所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
四、本院得心證之理由：
㈠原告主張其為滕志誠之債權人，而原告執系爭債權憑證對滕
志誠所有之系爭土地聲請強制執行時，因鑑價結果低於抵押 權設定之金額而拍賣無實益，惟系爭抵押權自設定迄今已約 21年，被告均未實行抵押權等情，業據其提出系爭債權憑證 、繼續執行紀錄表、本院核發之執行命令、系爭土地第一類 謄本為證（橋補卷第13頁至第16頁、第21頁至第22頁；審訴 卷第17頁至第31頁），並有本院職權調閱系爭土地之地籍異 動索引可參（審訴卷第73頁至第79頁），被告既已於相當時 期受合法之通知，而未於言詞辯論期日到場或提出書狀作何 爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項規定 ，視同自認，堪信原告之主張為真實。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅。以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後 ，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；所有人對於妨 害其所有權者，得請求除去之，民法第125條、第880條、第 767條第1項中段分別定有明文。經查，系爭抵押權並未約定 存續期間，且無行使權利之特別約定，應認自債權成立生效 時起，請求權即得行使。而自其設定登記之81年4月10日迄 今已約32年，早已罹於民法第125條所定15年之請求權，被 告又未於消滅時效完成後之5年內實行系爭抵押權，則依前 揭規定，系爭抵押權亦因5年除斥期間經過而消滅。 ㈢次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。再按 債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己 之名義，行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前提， 即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完 全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行 使代位權；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債 ，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力， 債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權 之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無 資力或資力不足為要件（最高法院102年度台上字第341號判 決意旨參照）。
㈣經查，系爭抵押權所擔保之債權已罹於消滅時效，系爭抵押 權亦因5年除斥期間經過而消滅等情，業經本院認定如前， 而在被告塗銷系爭抵押權登記以前，仍足以妨害滕志誠對系 爭土地所有權之行使，滕志誠自得本於民法第767條第1項中 段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，然未為之， 顯已怠於行使其權利。原告為滕志誠之債權人，而滕志誠於 110年間均無所得，名下財產僅系爭土地及車輛1部等情，有 110年度綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶
財產查詢清單可稽（橋補卷第23頁至第24頁），且系爭土地 前經原告聲請強制執行，經本院以111年度司執字第66318號 案強制執行事件受理，經囑託不動產估價師鑑定系爭土地價 值後核定之拍賣最低價額尚不足清償系爭抵押權之優先債權 及執行費用，認拍賣無實益等節，有本院之執行命令可佐（ 橋補卷第21頁至第22頁），可見滕志誠之財產已不足清償對 原告所負債務，原告如不代位行使民法第767條第1項中段所 定之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞，則原告因 保全債權，依民法第242條前段規定，代位滕志誠行使民法 第767條第1項中段所定之權利，請求被告塗銷系爭抵押權登 記，自屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項中段規定， 請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 4 月 11 日 民事第二庭 法 官 楊凱婷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 4 月 11 日 書記官 楊芷心
附表：
編號 供擔保之不動產 所有權權利範圍 抵押權內容 1 高雄市○○區○○段000地號 滕志誠：1分之1 登記日期：81年4月10日 權利人：陳聰明 字號：抵登字第006087號 擔保債權總額：150萬元正 2 高雄市○○區○○段000地號 滕志誠：1分之1