臺灣橋頭地方法院民事判決
112年度訴字第220號
原 告 許陳白盆
訴訟代理人 王得州律師
被 告 徐傑億
訴訟代理人 柯尊仁律師
上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國113年3月21日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落高雄市○○區○○段0000○000000○0000地號土地及其上同段0000建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○○村00號），經高雄市政府地政局三民地政事務所以三仁登字第3100號收件，於民國110年3月2日登記，設定擔保債權總金額新臺幣4,500,000元之普通抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣3,606,823元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔20％，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告及其配偶許富雄，因年紀甚高，有購買靈骨 塔之需要，而認識訴外人鄭啓賢、黃國豪，然鄭啓賢、黃國 豪不斷以話術，向原告及其配偶許富雄佯稱「有買家要來購 買，需要加價購買其他殯葬產品湊成組合」，雖原告及其配 偶許富雄，均告知鄭啓賢、黃國豪身上已無積蓄可再購買， 但鄭啓賢、黃國豪旋即介紹訴外人盧界璋，嗣盧界璋向原告 及其配偶許富雄佯稱，同意借款新臺幣（下同）4,500,000 元，並以被告之名義，以附表一所示不動產設定擔保債權總 金額4,500,000元之普通抵押權（下爭系爭抵押權），其中3 ,180,000元交由鄭啓賢、黃國豪持續購買殯葬產品，其餘約 1,320,000元需作「負債比」，以作為避稅方法（即向原告 施以詐術，佯稱需要有欠債才不用繳稅，如果一下有太多錢 ，或買太多殯葬產品就需要繳高額稅金，所以扣下此筆款項 做為負債），當天的900,000元現金及2張共3,600,000元支 票拍照後就收回，亦即原告雖設定登記系爭抵押權予被告， 惟實際上原告並未得任何借款，兩造間並無任何被擔保債權 存在，基於抵押權從屬性，系爭抵押權因無被擔保債權而失 其存在，被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。而鄭啓賢、黃 國豪及盧界璋為共犯集團，原告與許富雄因此已向鄭啓賢、 黃國豪及盧界璋提起刑事詐欺告訴。原告雖有簽發同額之本 票，但未收受本票所示之款項，而系爭抵押權為普通抵押權 ，而非最高限額抵押權，足證該本票不足採為系爭抵押權所
擔保之消費借貸債權存在之證據，兩造間確無消費借貸關係 。另兩造就系爭抵押權之擔保債權存否有所爭執，原告就附 表一所示不動產所有權人之私法上地位有不安之狀態，且此 種不安狀態得以確認判決除去。為此，依民事訴訟法第247 條第1項、民法第767條第1項規定提起本訴等語，並聲明： （一）確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。（二）被告應 將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：綜觀原告起訴狀所言借款用途係為購買靈骨塔位 及殯葬產品組合之用，即可推斷得知原告夫妻為貪得投資之 收益，聽信鄭啓賢、黃國豪等人之言，而用自有不動產向外 舉債，並以其所得之款項，購買渠等推銷之靈骨塔位及其他 殯葬產品組合。而原告因借款所需而給予貸款所需之權狀正 本、印鑑證明、印鑑章及身分證明文件後，經由地政機關驗 證、辦理抵押權設定登記無誤，被告即經由配合業務人員盧 界璋全額交付借款，原告簽收後，即將支票交給訴外人紀振 忠（原告之前借貸方代表），作抵押權設定之塗銷，被告再 進行新的抵押權設定與預告登記，原告確實有向被告借款4, 500,000元，倘若無借款原告購買上述產品組合之款項從何 而來，對此亦有原告親簽之本票及簽收款項文件可為佐，且 原告收受借款後要如何使用，被告無從置喙，原告主張未收 受借款，要屬無稽。原告自民國110年2月26日借款後也如實 繳息至同年11月25日，但因財務困難，即來電訴苦，並拖延 繳息，被告本念其年事已高，請原告早日與其家人商議解決 方案，怎知嗣後原告夫妻投資失敗後為求免被家人苛責，乃 推卸借款責任與誣衊他人等語置辯，並聲明：原告之訴駁回 。
三、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事 項如下：
（一）原告於110年3月2日以附表一所示不動產設定擔保債權總 金額4,500,000元之普通抵押權予被告。（二）被告開立之合作金庫商業銀行票號高雄分行FY0000000號 支票（發票日期：110年2月26日，票面金額：1,300,000 元）於110年3月4日臨櫃兌付轉入同行帳號0000000000000 （戶名姚劉芳杏）、合作金庫商業銀行票號高雄分行FY00 00000號支票（發票日期：110年2月26日，票面金額：2,3 00,000元）經台新銀行七賢分行於110年3月5日交換兌付 給原告（帳號00000000000000）。（三）原告自110年5月26日起至110年12月25日止按月給付利息9 0,000元予被告。
四、本件爭點為：
（一）原告對於原不爭執事項「被告於110年2月26日交付現金90 0,000元予原告，並當場預扣270,000元利息。」撤銷自認 ，有無理由？
（二）兩造間消費借貸之金額為若干？
（三）原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及被告應將 系爭抵押權登記予以塗銷，有無理由？
五、本院得心證之理由：
（一）原告對於原不爭執事項「被告於110年2月26日交付現金90 0,000元予原告，並當場預扣270,000元利息。」撤銷自認 ，有無理由？
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項前段所明 定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險， 而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言（最 高法院42年台上字第1031號判決先例參照）。本件被告以 系爭抵押權已屆清償期，而未受清償，向本院聲請拍賣抵 押物及強制執行，經本院以111年度司拍字第75號裁定准 予拍賣及111年度司執字第66587號拍賣抵押物強制執行案 件受理在案，而原告又否認系爭抵押權所擔保之債權存在 及兩造間並無金錢借貸關係存在，顯然兩造就系爭抵押權 及其擔保債權之存在與否已發生爭執，原告在私法上之地 位即有受侵害之危險，此危險並得以確認判決除去之，揆 諸前開法條意旨之說明，原告提起本件確認訴訟，應認有 即受確認判決之法律上利益。
2.按當事人於準備程序中經受命法官整理協議之不爭執事項 ，既係在受命法官前積極而明確的表示不爭執，性質上應 屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，倘當事人能證 明其所不爭執之事項與事實不符，為發現真實，仍得適用 同條第3項之規定，許其撤銷與該事實不符之不爭執事項 ，而可不受其拘束，始符公平原則，此與同法第270條之1 第3項但書係專指協議爭點之情形尚有不同（最高法院100 年度台上字第1939號判決意旨參照）。
3.原告於112年7月10日言詞辯論期日就「被告於110年2月26 日交付現金900,000元予原告，並當場預扣270,000元利息 。」乙節，同意為不爭執事項，嗣經證人姚忠榮證述被告 並未交付現金900,000元，原告遂主張撤銷自認，而本院 認被告於110年2月26日並未交付現金900,000元予原告， 亦未當場預扣270,000元利息（理由詳如後述），故原告 已證明其所不爭執之事項與事實不符，自得撤銷與事實不
符之不爭執事項，原告主張撤銷自認，即屬有據，應予准 許。
（二）兩造間消費借貸之金額為若干？
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號 判決先例參照）。又按稱消費借貸者，於當事人間必本於 借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於 他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸 關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已 交付之事實，均負舉證之責任。
2.原告否認向被告為借貸，被告則主張原告向其借貸4,500, 000元，被告係於110年2月26日於高雄市政府地政局三民 地政事務所交付900,000元現金及面額2,300,000元、1,30 0,000元支票各1張給原告等語，並提出照片、本票、存摺 交易明細、現金簽收單、借據為證（見審訴卷第97至107 頁、本院卷第127至131頁）。經查，原告因受黃國豪、鄭 啓賢慫恿而購買靈骨塔位，認黃國豪、鄭啓賢涉犯詐欺取 財罪嫌而提起告訴，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以111 年度偵字第9391號、112年度偵字第20173號為不起訴處分 確定，有不起訴處分書、臺灣高等檢察署臺南檢察分署11 2年度上聲議字第1431號處分書在卷可參（見本院卷第163 至179頁），足見原告為購買靈骨塔位而有資金需求，遂 尋求民間債務整合。而被告自承僅是金主，都是委由盧界 璋處理等語（見本院卷第24至25頁），又依被告所提出之 借據、本票及照片，可知係盧界璋攜帶900,000元現金與2 張支票前往三民地政事務所，並由在場之原告簽立借據、 本票、現金簽收單，姚忠榮則擔任連帶保證人，並辦理系 爭抵押權設定。依證人姚忠榮證述：原告是李國彰的客人 ，原告有借貸需求，要用不動產借錢，李國彰要求我當保 證人。我朋友跟我說到時候房子拍賣完會有殘值，跟保證 人不會有關係。原告簽完本票，桌上現金應該是金主拿走 ，現金只有拍照，沒有拿到錢。當時盧界璋有要我幫忙數 錢，錢沒有到我手上。我是後來帶原告去高雄福德路附近 的代書事務所領1,300,000元的票及現金260,000元。那兩 個人把260,000元拿走，我把1,300,000元支票兌現領現金 給代辦李國彰等語（見本院卷第137至150頁），依證人薛 凱元證述：本件是黃國豪介紹給我，我是中間人，我就找 李國彰，我有去高雄一個地方，我是與姚忠榮一起去，姚 忠榮有把現金1,000,000元交給我，我交給原告，我還有 拍照。我們先約高雄麥當勞停車場，黃國豪自己去，交付
現金的地點就是黃國豪的車內，當時原告坐在車子後座， 我將現金交給原告等語（見本院卷第293至299頁），並有 手機照片截圖在卷可參（見本院卷第301頁），而證人姚 忠榮、薛凱元與兩造並無利害關係，且於參與借貸過程中 之角色較為中立，其證述應屬可信，是證人薛凱元因黃國 豪介紹知悉原告有資金需求，遂找李國彰代辦貸款，進而 向被告借款，並由李國彰指示姚忠榮擔任原告之連帶保證 人，被告則委由盧界璋處理借貸及設定抵押權事宜，是兩 造間確有消費借貸之合意。
3.被告開立之1,300,000元支票於110年3月4日臨櫃兌付轉入 姚劉芳杏帳戶，2,300,000元支票經台新銀行七賢分行於1 10年3月5日交換兌付給原告等情，為兩造所不爭執，並有 合作金庫商業銀行高雄分行112年4月28日合金高雄字第11 20001439號函在卷可憑（見本院卷第41至45頁），可見2, 300,000元確實已交付予原告，並由原告提示兌領。1,300 ,000元支票部分，依上開證人姚忠榮、薛凱元之證述，係 由姚忠榮提領後交付其中1,000,000元給原告，原告再交 付給黃國豪，惟1,300,000元支票既係原告由姚忠榮陪同 親自領取，自應認被告已交付1,300,000元支票予原告， 至於原告收取1,300,000元支票後再交付予姚忠榮或黃國 豪，甚至用以支付代辦費用，則屬原告與李國彰、黃國豪 之契約關係，無礙於被告已交付1,300,000元支票之事實 。又證人李國彰雖證述係薛凱元介紹有資金需求之原告， 嗣透過張名爵處理，但沒有經手原告貸款的事，沒有收到 本件代辦費，也沒有叫姚忠榮去領1,300,000元支票等語 （見本院卷第258至264頁），而依證人張名爵證述：本件 是李國彰介紹，我就給我高雄朋友陳秋同去處理，後來有 介紹成功，我向陳秋同拿服務費。服務費是李國彰去跟借 款人談要收多少服務費，大家再來分。我有收到本件服務 費，但金額忘了等語（見本院卷第290至292頁），又對照 證人姚忠榮前開證述，姚忠榮係受李國彰指示而擔任連帶 保證人，並領取1,300,000元給李國彰等情，足認證人李 國彰證述並未收到代辦費，沒有叫姚忠榮去領1,300,000 元支票等語，要非可採。是以，被告已交付2,300,000元 、1,300,000元支票各1張給原告，足認被告已交付原告借 貸款項3,600,000元。
4.現金900,000元部分，依上開證人姚忠榮之證述，當天僅 在三民地政事務所拍照，並未收到現金，係事後帶原告至 代書事務所領到現金260,000元，足見被告僅交付現金260 ,000元予原告。依證人盧界璋證述：有交付現金900,000
元，並預扣3個月利息，利息應該是每月75,000元，那時 候利率好像是16％，這要看回去看一下，我有約略寫小條 子。被告不知道利率，都授權我處理。印象中在20％左右 ，但詳細的需要看一下資料等語（見本院卷第82至89頁） ，對照被告自承只有借這一筆款項，原告每月付利息67,5 00元等語（見本院卷第26、90頁），證人盧界璋對於約定 利率、收取利息、自身報酬等細節前後說法不一，均語焉 不詳，且無法提出給付被告之資金紀錄，供本院比對其證 詞真實性，亦與被告所述利息金額不同，又被告於證人盧 界璋證述後，提出民事陳述狀表示繳息90,000元部分其中 為被告與盧界璋約定之佣金等語，附和證人盧界璋之證詞 （見本院卷第97頁），惟仍未提出證人盧界璋轉交利息之 證據，可見證人盧界璋之證詞可信度極低，況倘原告未依 約繳息，姚忠榮為連帶保證人，何以被告卻未曾向姚忠榮 催討債務，足見證人盧界璋應知悉姚忠榮係受他人指示之 連帶保證人，並於三民地政事務所拍現金900,000元照片 ，僅係為製造當場交付現金900,000元之證據，故證人盧 界璋證述有交付現金900,000元，並預扣3個月利息等語， 尚非可採。是以，被告雖提出照片及現金簽收單為證，然 被告實際僅交付現金260,000元予原告。 5.從而，原告向被告借貸之金額應為3,860,000元（2300000 ＋1300000＋260000＝3860000）。 （三）原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及被告應將 系爭抵押權登記予以塗銷，有無理由？
1.按抵押權係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於 債權而存在，惟基於增進擔保制度之活絡，促使發揮經濟 上之功能，其從屬性應隨社會需求而緩和並從寬解釋，而 依金錢借貸之交易習慣，當事人經數次借貸、部分清償後 ，再就累計未償餘額設定抵押權為擔保之情形，所在多有 ，故抵押權之設立及登記，僅於依當事人合意之內容及登 記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權不成立、無 效、被撤銷、未曾發生或依其他情形無發生可能性時，始 可謂違反抵押權設定之從屬性（最高法院109年度台上字 第522號判決意旨參照）。
2.按約定利率，超過週年百分之十六者，超過部分之約定， 無效；清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息， 次充原本，民法第205條、第323條分別定有明文。次按約 定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第25 2條亦有明文。又修正之民法第205條之規定，於民法債編 修正施行前約定，而於修正施行後發生之利息債務，亦適
用之；109年12月29日修正之民法第205條，自公布後6個 月施行，民法債編施行法第10條之1、第36條分別定有明 文。而修正之民法第205條係110年1月20日公布，故於110 年7月20日施行前約定利率，超過週年20％者，超過部分之 約定，無效；110年7月20日施行後約定利率，超過週年16 ％者，超過部分之約定，無效。
3.經查，原告自110年5月26日起至110年12月25日止按月給 付利息90,000元予被告等情，為兩造所不爭執，又兩造於 借據上約定遲延利息金額每100元每日1角計算，違約金按 本金每100元每日1角計算，有借據在卷可參（見本院卷第 127頁），另兩造於抵押權設定契約書約定清償日：110年 5月25日，利息：無，遲延利息：按年息20％計算，違約金 ：每逾1日以尚欠本金千分之一計收違約金等情，有抵押 權設定契約書附卷可憑（見審訴卷第79頁），兩造上開約 定之遲延利息雖有不同，惟不得超過最高約定利率之限制 ，故超過部分之約定，係屬無效，自應於110年7月20日前 以週年利率20％、110年7月20日後以週年利率16％計算遲延 利息，又本件既以最高約定利率計算，兩造對於違約金之 約定顯然過高，若再行加計違約金，有顯失公平之情形， 故本院認違約金部分應酌減至零。是以，以原告借貸3,86 0,000元，遲延利息分別按週年利率20％、16％計算，而原 告自110年5月26日起至110年12月25日止按月給付利息90, 000元予被告，則原告按月給付90,000元超過應給付利息 部分，自應按月抵充原本，故原告於上開期間除給付遲延 利息外，亦有清償本金，系爭抵押權所擔保之債權尚剩餘 本金3,606,823元未清償（詳如附表二）。 3.從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權於超過3,60 6,823元部分為不存在，為有理由，逾此範圍之請求，則 為無理由。又系爭抵押權所擔保之債權尚未清償完畢，仍 有效存在，則原告主張系爭抵押權已失其從屬性，而請求 塗銷系爭抵押權登記，即屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項規定，求為判決 如主文第1項所示，為有理由，應予准許，逾此範圍請求， 為無理由，應予駁回。本件訴訟費用，依民事訴訟法第79條 ，命兩造以比例負擔。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其他主張、陳述並所提之證據 ，經本院審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一詳予論 述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主 文。
中 華 民 國 113 年 4 月 18 日 民事第三庭 法 官 王碩禧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 4 月 18 日 書記官 陳韋伶
附表一：
編號 土地地號/建物建號 權利範圍 1 高雄市○○區○○段0000地號土地 全部 2 高雄市○○區○○段000000地號土地 全部 3 高雄市○○區○○段0000地號土地 全部 4 高雄市○○區○○段000○號建物（門牌號碼高雄市○○區○○○村00號） 全部 附表二：利息及本金清償餘額表（單位為新臺幣：元，元以下四捨五入）
日期 給付金額 應付利息 抵充本金 剩餘本金 備註 0000000 110.5.26至110.6.00 00000 00000 00000 0000000 以20％計算 110.6.26至110.7.00 00000 00000 00000 0000000 以20％計算 110.7.26至110.8.00 00000 00000 00000 0000000 以16％計算 110.8.26至110.9.00 00000 00000 00000 0000000 以16％計算 110.9.26至110.10.00 00000 00000 00000 0000000 以16％計算 110.10.26至110.11.00 00000 00000 00000 0000000 以16％計算 110.11.26至110.12.00 00000 00000 00000 0000000 以16％計算