最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六００九號
上 訴 人 甲○○
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選任辯護人 黃紹文律師
徐美玉律師
黃溫信律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分
院中華民國九十四年八月十日第二審判決（九十三年度上訴字第
八一三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字
第九五九三號、九十二年度偵字第六四九五號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件原判決關於上訴人甲○○部分，撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，經辦公共工程，收取回扣，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權伍年；固非無見。惟查：㈠科刑之判決，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄說明所憑之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決於事實欄認定：「力嘉營造工程有限公司（下稱力嘉公司）順利取得工程後，張輝盛為履行支付甲○○回扣之約定，於力嘉公司領得麻豆鎮公所交付之部分工程款後，接續自民國八十五年三月二十八日起至八十五年七月三十日止，簽發合計新台幣（下同）二千四百七十萬元之支票予甲○○收受」（原判決正本第三頁、第四頁）；然上訴人究與張輝盛如何約定收取本件回扣？原判決於事實欄未明確認定，亦未於理由欄說明其所憑之證據及認定之理由，自屬違誤。㈡原判決於事實欄認定：「甲○○見該土木建築工程（麻豆鎮公所市五零售市場新建工程之土木建築工程）預算額高達二億三千八百五十五萬二千七百七十元，竟基於意圖藉經辦該公用工程收取回扣之犯意，在招標工程說明補充說明書訂定：『本工程合約付款辦法，甲方（指麻豆鎮公所）因本工程款，係由標租店舖及攤租金收入支付，故如因租金尚未收入，或收入尚不足以付部分工程款時，乙方（指得標廠商）不得請領，且不得異議；本工程如因甲方無法支付工程部分款時，乙方不得要求停工，若乙方藉故停工，則工期照計，倘逾期完工依工程合約第二十三條，每過期一天扣除工程總價千分之一。』等顯不合理之工程付款方式及未付款時，廠商應自籌巨額款項完成工程之約定，以違法契約綁標舞弊之方法，讓未得甲○○允話之廠商望之怯步，不敢參與該工程之標價」（原判決正本第二頁）；然上訴人於原審審理時否認該補充說明書所列條件，係其所訂
，辯稱係承辦員徐瑞鵬所訂，並具狀聲請傳喚徐瑞鵬，原審未傳喚證人徐瑞鵬，原判決亦未說明不予傳喚之理由，又原判決雖於理由欄說明：「被告甲○○為該案行政主管，仍應對之負責」（原判決正本第十一頁）；惟上開補充說明書所列條件，是否上訴人指示承辦員徐瑞鵬訂定？能否因上訴人係行政主管，即認定當然應由上訴人負刑事責任？又公共工程不論係採指定廠商比價或公開招標，均係欲透過公平、公開之方式，經由市場競爭機制，以決定價格而求公共工程之精實，苟利用借牌方式進行圍標，則市場競爭功能將蕩然無存，廠商比價或公開招標制度失其意義。本件依原判決事實之認定，系爭工程底價二億三千八百三十萬元，係由上訴人核定，未公開招標前，上訴人已內定由力嘉公司承作，招標過程，由力嘉公司之張輝盛借用通億公司、信嘉公司、鉅營公司名義陪標，坐實圍標之目的，嗣力嘉公司終以低於底價僅三十萬元之二億三千八百萬元得標；如果無訛，該形式上之招標是否合法？此與上訴人收取系爭二千四百七十萬元賄款？究係單純之回扣或係違背職務行為之對價至有關係，原判決均未深入究明，亦有違誤。㈢原判決於理由欄謂：「洪櫻芬之帳戶雖未據被告甲○○供明作何用途，惟可得而知，應與歐堃江帳戶用途有別」（原判決正本第十一頁）；然原判決未於理由欄說明論斷之理由，有理由不備之違法。綜上，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因；原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 二十八 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 茂 雄
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二 日 Ｋ
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