最高法院刑事判決 九十四年度台上字第六００二號
上 訴 人 黃銘盛
選任辯護人 周 群 律師
周仕傑 律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十二
年一月三十日第二審判決（九十一年度上訴字第三五七二號，起
訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一八七九一號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審諭知上訴人黃銘盛共同連續意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪之科刑判決，改判仍論處上訴人共同以犯意圖使女子與他人為性交行為，而引誘、容留、媒介以營利之罪為常業罪刑，固非無見。
惟查：（一）原判決事實認定上訴人基於以犯意圖使男女與他人為性交行為而引誘、媒介、容留以營利之罪為常業之犯意，自民國九十年九月間某日起至九十年十一月五日止，在桃園縣桃園市○○○路九號四樓七、九、一一、一三、一五、一七等號經營「吉星美容坊」，自任負責人；並自九十年十一月五日起，以月薪約新台幣（下同）二萬餘元之代價，僱請同有犯意聯絡之林芳如擔任美容師，實際負責引誘、媒介性交易之工作，其方式為至位於同址樓下而可相通之「金財神三溫暖」內向男客遊說引誘性交易；黃銘盛並容留、媒介已滿十八歲之嚴楚賀（原名嚴素枝）、呂文貞等人在該美容坊包廂內，於九十年十一月一日、三日媒介並容留嚴楚賀使之與不特定男客，從事性交易之行為；於九十年十一月四日十三時許，媒介並容留呂文貞使之與不特定男客，從事性交易之行為；並依不同小姐之條件，分別計價，費用約三千元至四千二百元不等，黃銘盛均從中抽取性交易代價之三成牟利，餘由嚴楚賀等服務小姐取得，黃銘盛及林芳如均以之為常業等情。如若無訛，林芳如既係自九十年十一月五日起始受僱於上訴人，負責至「金財神三溫暖」內向男客遊說引誘與「吉星美容坊」內之女子為性交易，則上訴人於九十年十一月一日、三日、四日媒介、容留女子嚴楚賀、呂文貞與不特定之男客在該美容坊包廂內為性交之行為，如何與林芳如「均以之為常業」？原判決對此未說明其理由及憑以認定之證據，已嫌理由不備，復又謂上訴人與林芳如就九十年十一月五日以後之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯等旨，併有事實與理由兩歧之違誤。（二）刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名告知後，認為應變更者，應再告知」，
旨在使被告能充分行使防禦權，其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所載之犯罪事實及所犯法條外，尚包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名及變更罪名後之犯罪構成要件。法院就此新增或變更之罪名，除應踐行上開告知之程序，尤應就起訴效力所擴張之犯罪事實，或變更罪名後之犯罪構成要件，為實質之調查，給予被告辯明犯罪嫌疑之機會，並陳述有利事實之證明方法。如僅告知被告變更之罪名，而未針對所擴張之犯罪事實或變更罪名後之犯罪構成要件併予訊問、調查，即予判決，無異剝奪被告之辯明罪嫌及辯論等程序權，難謂於判決無影響，自應認為違背法令。原判決變更檢察官所引刑法第二百三十一條第一項之起訴法條，認定上訴人有以如原判決事實欄載稱之營利容留、媒介女子嚴楚賀、呂文貞與男客在該美容坊包廂內為性交之行為，並以之為常業等情之事實，但核閱原審審判筆錄之記載（見原審卷第四五至五二頁），原審於審判期日開庭審判，僅告知上訴人變更後之罪名，並未就變更罪名後之犯罪構成要件事實訊問上訴人，給予辯明犯罪嫌疑及辯論之機會，竟於辯論終結後，擅自擴及該犯罪事實而為判決，於法自屬有違。（三）刑法第二百三十一條第二項規定「以犯意圖使男女與他人為性交之行為，而引誘、容留或媒介以營利之罪為常業」，以行為人已具營利之目的而有圖使男女與他人為性交，而引誘、容留或媒介之行為為已足，不以實際得利為必要。所稱引誘指逗引誘惑之意，即男女初無與人為性交之意思，因行為人之逗引誘惑而始與人為性交之意；媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；容留指提供為性交之場所而言。如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成意圖使男女與他人為性交而容留以營利為常業之一罪。依原判決認定之事實，上訴人係於林芳如至「金財神三溫暖」內引誘男客而媒介與該美容坊內之女子為性交易，再帶至其所提供之處所容留以性交，自應包括的成立意圖使女子與他人為性交而容留以營利為常業之一罪，原判決認係犯意圖使女子與他人為性交行為，而引誘、容留、媒介以營利為常業罪，其適用法則亦有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二 日
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