最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五九八五號
上 訴 人 甲○○
樓
選任辯護人 王元勳律師
王麗仁律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十二年一月二十一日第二審判決（九十一年度上訴字第
三六四一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字
第八０八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○基於概括之犯意，於民國九十年七月二十七日下午及同年月二十九日下午，在台北市○○區○○路一段六七九號三樓其友人林岱芬住處，連續二次無償轉讓第一級毒品海洛因少許予林岱芬施用。嗣於九十年八月二日十六時三十分許，在台北市○○區○○路與內湖路口為警查獲，並自上訴人身上查扣第一級毒品海洛因二包（驗餘淨重零點四五公克）等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處其連續轉讓第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾。上訴人雖於檢察事務官詢問時供稱：「我們二個人（指上訴人及林岱芬）有在一起施用過海洛因，她沒有就用我的，我沒有時他的也會給我用」（台灣士林地方法院九十年度偵字第八０八六號偵查卷第101 頁）等語，然並未於檢察官訊問時，向檢察官供陳曾於前開時地二次無償轉讓海洛因予林岱芬施用。原判決理由二、之㈠謂上訴人前述二次轉讓海洛因予林岱芬施用之犯罪事實，業據上訴人於檢察官訊問時自白不諱，並說明以之為其論罪依據之一，核與卷內上訴人前開供述不盡相符，難謂無證據上理由矛盾。㈡、證人林岱芬於警詢時稱其前後共向上訴人購買海洛因三次，每次金額為新台幣（下同）五千元、三千元、二千元不等之海洛因各一包等語（台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第八０八六號偵查卷第19頁正面）；於九十年十一月十二日檢察事務官詢問時先稱：「（問何時吸食海洛因及安非他命？）我只有施用海洛因，安非他命沒有用。海洛因是七月三十一日（指九十一年，以下均同）下午在前述地址施用」，表明施用海洛因之時間為七月三十一日；旋又稱：「（問：甲○○給你的海洛因是賣給你還是無償？）他（指上訴人）沒有賣我，他只給我一次，是七月二十九日下午，他過來我家，與我一起施用」等語（同上偵查卷第94頁背面、第95頁正面）。其前
後供稱施用海洛因之時間已有不符，於十一月十五日檢察事務官詢問時又改稱：「（問: 甲○○來找你一起用海洛因共有幾次？）七月二十七日下午也有一次，連前述共二次，都沒有收錢，只是與我一起用。」等語（同上偵查卷第100 頁背面）。證人林岱芬在偵查中對於取得海洛因之次數、時間、及有無對價等與犯罪有關事項之供述前後不一，實情如何，尚未明瞭。原審未詳加調查釐清，遽採其部分證詞，為認定上訴人有上開二次無償轉讓海洛因與林岱芬之依據，復未對該證人所為前開不盡相符之證詞為取捨之論述說明，亦嫌速斷，並有理由欠備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 二十七 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
法官 張 清 埤
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 三 日 Ｒ