臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度訴字第375號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 尤祝華
義務辯護人 賴俊佑律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵字第18481號、112年度偵字第20946號），本院判決如下：
主 文
尤祝華犯販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另案扣押如附表編號1所示之物沒收。
事 實
一、緣王昭賢、陳信凱欲合資購買海洛因，先由王昭賢於112年6 月4日8時24分許，持門號0000000000號行動電話以LINE通訊 軟體撥打網路電話與尤祝華聯繫購買第一級毒品海洛因事宜 。尤祝華明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款 所定之第一級毒品，非經主管機關許可，不得擅自販賣，竟 基於販賣第一級毒品以營利之犯意，並持附表編號1所示行 動電話作為聯絡工具，於上開時間與王昭賢約定毒品交易事 宜後，由王昭賢駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載陳信 凱，於112年6月4日9時40分許，抵達高雄市○○區○○街00號尤 祝華之居所後，尤祝華即交付約重0.31公克之第一級毒品海 洛因1包予王昭賢，並欲收取新臺幣（下同）1,000元之交易 價金，然王昭賢及陳信凱身上共僅攜帶500元之現金，故尤 祝華遂同意先收取500元，其餘500元可賒帳，以完成毒品交 易。嗣經警方於112年6月6日查獲王昭賢及陳信凱施用毒品 案件，循線始查知上情。
二、案經臺南市政府警察局玉井分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。經查，本判決以下所引用被告尤祝華以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟據被告及辯護人於 本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力等語（見本院 訴字卷第82頁、第188頁），本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以 之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認均有證據能力。又 本判決所引卷內之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性 ，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟 法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（見警一卷第13頁至第18頁；偵一卷第31頁 至第35頁；本院訴字卷第80頁、第180頁、第188頁），核與 證人王昭賢、陳信凱於警詢及偵查時之證述相符（見警一卷 第29頁至第34頁、第47頁至第50頁；警二卷第27頁至第28頁 ；偵一卷第7頁至第13頁、第17頁、第19頁至第23頁、、第4 7頁至第48頁）。並有車號00-0000號自小客車車牌分析資料 及照片、112年6月4日行車軌跡圖、王昭賢與被告LINE對話 紀錄頁面截圖、王昭賢持用手機門號0000000000號詳細資料 、通聯紀錄、內政部警政署高雄港務警察總隊刑事警察隊搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南市政府警察局玉井分 局毒品案嫌疑人「陳信凱」、「王昭賢」尿液代碼與姓名對 照表、臺南市政府衛生局112年6月21日濫用藥物尿液檢驗結 果報告附卷可稽（見警一卷第39頁至第41頁、第87頁至第93 頁；調卷第3頁至第7頁；警二卷第99頁、第101頁、第103頁 、第105頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予 採信。
二、又非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定 之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每 次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需 求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論， 因之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差 中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱 未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足。且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能，當 屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。準此， 被告所為本案販賣毒品之犯行，顯有販賣毒品圖利之意圖， 亦堪認定。
三、從而，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品之低度行為，為販賣 第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)刑之加重及減輕：
1、按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院 112年台上字第288號判決意旨參照）。經查，被告前於①102 年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院 ）以102年度審訴字第1589號分別判決判處有期徒刑7月、4 月確定，以102年度審訴字第2278號、第2763號分別判決判 處有期徒刑1年、8月、4月確定，上開各罪並經高雄地院以1 03年度聲字第4279號裁定定應執行刑2年8月確定（稱甲執行 刑）；②於102年間因施用毒品案件，經高雄地院以103年度 審訴字第84號分別判決判處有期徒刑4月、8月確定，以103 年度審訴字第683號分別判決判處有期徒刑8月、4月確定， 上開各罪並經高雄地院以103年度聲字第3382號裁定定應行 執行刑1年10月確定（稱乙執行刑），後被告入監接續執行 上述甲、乙執行刑，而於106年1月18日付保護管束假釋出監 ，惟被告於假釋期間又再③因施用毒品案件，經本院以106年 度簡字第2403號分別判決判處有期徒刑5月（共3罪）確定， 以106年度簡字第2707號判決判處有期徒刑5月確定，並經本 院以107年度聲字第566號裁定定應執行刑1年4月確定（稱丙 執行刑）；④因販賣毒品案件，經本院以107年度訴字第373 號分別判決判處有期徒刑15年6月、7年6月、7年8月、7年6 月、7年6月，被告不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院 以108年度上訴字第707號判決撤銷原判決，改判幫助施用毒 品罪並各處有期徒刑1年4月、1年（共4罪），定應執行刑1 年6月，檢方不服提起上訴，經最高法院以109年度台上字第 2579號判決駁回上訴確定，被告上述假釋亦遭撤銷，殘刑尚 餘1年4月14日，被告甫入監接續執行上述殘刑、丙執行刑、 ④案件，而於110年8月31日付保護管束假釋出監，於111年5 月12日期滿假釋未被撤銷，視為執行完畢（下稱前案）乙情 ，有前開④案件判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附 卷可稽（見本院訴字卷第199頁至第230頁），且檢察官、被 告及其辯護人於本院審理時，均已就被告之臺灣高等法院被 告前案紀錄表、前開④案件判決書等證據及構成累犯是否加 重其刑等事項表示意見（見本院訴字卷第190頁至第193頁） ，而經本院依法踐行調查證據程序，本院審酌被告有上開所
載之犯罪科刑與執行完畢情形，且其於受有期徒刑執行完畢 後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，衡 以其構成累犯之前案為施用毒品案件，竟無視於政府所推動 之禁毒政策，變本加厲，更於上開前案執行完畢5年內再犯 本案販賣第一級毒品海洛因之犯行，顯見前案之執行未能生 警惕之效，且前案中之施用毒品與本案所侵害之法益相同， 足認被告不知悔改，仍存有漠視法秩序之心態，縱依刑法第 47條第1項規定加重其刑，亦無罪刑不相當之情，與司法院 釋字第775號解釋意旨無違，爰依刑法第47條第1項之規定， 就本案犯行加重其刑(法定刑為死刑及無期徒刑部分不予加 重)。
2、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告 就本案犯行，於偵查及本院審理中均已自白，已如前述，是 應依上揭規定減輕其刑。
3、又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條立法之旨即在避 免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情 形，妥適裁量，以期裁判結果，臻致合情、合理及合法。而 同為販賣第一級毒品，其原因、動機顯有不一，情節亦未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止 於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，其販 賣行為之惡性與造成危害社會之程度均有異。然法律科處此 類犯罪，所設法定最低本刑卻相同，且無轉寰餘地。於此情 形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可 達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 ，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則（最高法院107年度台上字第986號、102年度台 上字第3046號、95年度台上字第6157號判決意旨可資參照） 。而販賣第一級毒品罪為最輕本刑為無期徒刑以上之重罪， 且同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 間為求互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同， 殊難謂為非重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則。經查，被告本案犯行之販賣對象僅王昭 賢、陳信凱2人，且販賣第一級毒品數量僅1包，次數1次，
實際取得獲利為500元，就其販賣對象、次數及時間、犯罪 動機、手段、所獲利益、惡性、對社會秩序與國民健康之危 害程度觀之，較諸專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大 盤」、「中盤」，大量販入毒品轉售牟取暴利，仰賴販賣毒 品予不特定人從中獲利，生活奢華之毒梟有別，法重情輕， 是依被告實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，酌以刑 罰應著重於教化重生之目的，倘科以前揭法定最低度之刑， 未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59 條規定，減輕其刑。
4、另案「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第 一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危 害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考 量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量 、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用 刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不 相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為 之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則 。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機 關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。」 、「自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣 第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59 條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一 。」，固有憲法法庭112年度憲判字第13號判決可參。然關 於犯罪情節是否情輕法重之判斷，上開憲法法庭判決特別揭 示：「諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、 對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑 法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相 當」。經查，被告於112年7、8月間因多次販賣第一級、第 二級毒品案件，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以112年度偵 字第18473號、第18490號、第22380號、第22381號起訴，目 前由本院以113年度訴字第4號（下稱另案）審理中等情，有 上開起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑（見本院訴 字卷第153頁至第159頁、第224頁至第225頁），可認被告仍 有其他犯罪行為，則與上開判決意旨所揭示之減刑要件不盡 相符，且被告明知毒品具有成癮性及危險性，戕害人體身心 健康甚鉅，且為國家嚴格查緝之違禁物，竟無視政府之禁令 ，業經前案之追訴處罰後，仍為本案犯行，其犯罪情節實難 認屬極為輕微；況且，被告為本案販賣第一級毒品犯行，經 本院依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞 減其刑後，法定刑大幅降低，已無科以最低度刑仍嫌過重之
顯可憫恕情事，於此處斷刑範圍科刑並無致罪責與處罰不相 當之虞，自不符合112年度憲判字第13號判決意旨揭示得再 予減刑之要件。是以，辯護人主張依112年度憲判字第13號 判決意旨減輕其刑，難認有理。
5、準此，被告就本案犯行，應依法先加重後遞減之（法定刑為 死刑及無期徒刑部分不予加重）。
(三)爰審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，非但足以殘害人 體之身心健康，且多有施用致死之案例，並助長社會不良風 氣，而易滋生相關犯罪問題，均為國家嚴格查緝之違禁物， 被告竟販賣第一級毒品供他人施用，不僅擴大毒品之流通範 圍，更戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒及施 用者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒及施用者缺錢買 毒而引發各式犯罪，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民 身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，本應嚴懲 ；惟念被告犯後坦承犯行，尚見悔悟之心，犯後態度尚佳； 及考量被告販賣第一級毒品之數量、金額、獲利、對象；兼 衡其自陳國中肄業之智識程度、從事務農、月薪約20,000元 至30,000元、獨居之家庭經濟狀況，暨犯罪動機、目的、手 段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收：
(一)如附表編號1所示之行動電話1支，為被告所有，並用以聯絡 本案販賣第一級毒品交易事宜使用，業經被告於警詢及本院 審理時供稱明確（見警一卷第16頁；本院訴字卷第189頁） ，並有內政部警政署高雄港務警察總隊扣押物品目錄表附卷 為憑（見調卷第3頁至第7頁），足認係供被告為本案犯行所 用之物，而該行動電話業經另案中扣押在案，此有內政部警 政署高雄港務警察總隊扣押物品清單、本院扣押物品清單在 卷可稽（見調卷第33頁、第39頁），則該行動電話1支既屬 應沒收之物，於本案中自仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，宣告沒收，惟既已於另案遭扣押在案，即無追徵 之必要，附此敘明。
(二)被告為本案犯行，實際上取得500元之交易金額，業據被告 、證人王昭賢及陳信凱陳述明確（見警一卷第17頁；警二卷 第27頁；偵一卷第9頁、第19頁、第33頁、第47頁），是該5 00元，屬被告之犯罪所得，並未扣案，是為避免被告因犯罪 而坐享犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之 規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
(三)至於扣案如附表編號2所示之物，雖為被告所有，然被告否 認上開之物與本案犯行有關，且公訴人未能舉證證明與本案
犯行有關，又卷內復查無其他積極證據足認上開物品與本案 相關，均不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官趙翊淳提起公訴，檢察官莊承頻到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 4 月 25 日 刑事第八庭 審判長法 官 林新益
法 官 陳俞璇
法 官 張瑾雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日 書記官 楊淳如 附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。 附表
編號 扣押物品及數量 備註 1 SAMSUNG GALAXY A32行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000） 1.本院113年度訴字第4號被告違反毒品危害防制條例案件中扣押。 2.為被告所有，用以本案聯絡販賣第一級毒品交易事宜使用，沒收。 2 Real me行動電話1支（搭載門號0000000000號之SIM卡1張、IMEI：000000000000000、000000000000000） 1.臺南市政府警察局玉井分局112年8月22日扣押物品目錄表所示之品名（警一卷第69頁） 2.不予宣告沒收。