臺灣橋頭地方法院刑事判決
112年度訴字第328號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 高雲明
選任辯護人 呂郁斌律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第6870、9813、12436號），本院判決如下：
主 文
高雲明販賣第一級毒品，共貳罪，各處有期徒刑拾年陸月。應執行有期徒刑拾年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、高雲明明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項列管之 第一級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海 洛因以營利之犯意，於附表一所示之時、地，以附表一所示 金額及方式，販賣第一級毒品海洛因予柯炎鎮。二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
㈠本判決以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經當事 人全部同意作為證據(見訴卷第61、163頁)，本院審酌該等 供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過 低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充 足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第 1項規定，得為證據。又本院後述所引用之非供述證據部分 ，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑 事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。 ㈡至證人柯炎鎮、董亞峻於警詢時之證述部分，因本判決未引 用該證述作為認定被告犯罪事實之依據，故無予論究證據能 力之必要。
二、認定事實所憑證據及理由
訊據被告高雲明固坦承有於附表一所示之時、地分別交付半 錢的海洛因予柯炎鎮，惟矢口否認有販賣第一級毒品犯行， 辯稱：我跟柯炎鎮是一起合資等語。辯護人則以：被告與柯 炎鎮是合資購買毒品，柯炎鎮為符合供出上游之減刑規定，
方指稱被告為毒品來源，被告應僅成立幫助施用第一級毒品 罪等語，為被告辯護。經查：
㈠按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，以營利之意圖為 其犯罪構成要件，可藉由行為人之自白、調查被告生活經濟 狀況、交付毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言 行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資 料，依據證據法則綜合予以研判認定。又所謂合資、代購或 調貨行為是否構成販賣，應視被告在買賣毒品過程中之交易 行為特徵而定，即究係立於賣方，向上游取得貨源後以己力 為出售之交易，抑或立於買方立場代為聯繫購買，加以判斷 。若被告接受買方提出購買毒品之要約，並直接向買方收取 價金並交付毒品予買方，自己完遂買賣之交易行為，阻斷毒 品施用者與毒品提供者之聯繫管道，縱其交付之毒品係向上 游毒販取得，仍屬販賣毒品行為。是以，毒販基於營利之意 圖，與買方議妥交易後，轉而向上手取得毒品交付買方，尚 非可與單純為便利施用者代為購買毒品之幫助施用情形等同 視之，仍應論以販賣毒品罪。
㈡被告有於附表一所示之時、地分別交付半錢的海洛因予柯炎 鎮一情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均供承在卷， 核與柯炎鎮於偵查及本院審理中之證述大致相符（偵一卷第 53-55頁、訴卷第174頁），並有柯炎鎮提供之對話錄音檔譯 文（警一卷第9-11頁）、監視錄影畫面翻拍照片（警二卷第 57-59頁）、警方蒐證照片（警二卷第67-71頁）為憑，是此 部分之事實，首堪認定。
㈢被告係基於營利意圖而販賣本案毒品予柯炎鎮，且二次犯行 分別收取1萬2,500元：
⒈查柯炎鎮於偵查中證述：我要買海洛因時就會直接前往高雄 市○○區○○路0○00號即被告住處找他，被告會先在他的住處將 海洛因分裝好，被告販售的海洛因有分成3,000元、6,000元 、1萬2,500元不等，都是用衛生紙包覆、夾鏈袋裝填，藏放 在他家的鞋櫃下面。我分別於112年1月14日19時3分許、112 年1月16日17時41分許到上開地址，找被告購買各1萬2,500 元的海洛因，他就將上述分裝好的毒品海洛因2包交給我， 我則是給他1萬2,500元現金。海洛因2包重量合計是半錢， 原本在過年前每包賣6,000元，後來漲價500元等語(偵一卷 第53-55頁)。其復於本院審理中證述：我們的交易默契都是 沒有先約，我直接到被告住處購買，被告的包裝有分半錢、 四石仔(即四分之一錢)、八石仔(即八分之一錢)、三千塊的 ，我錢給被告，他就知道我要什麼東西，本案二次購買的都 是海洛因半錢1萬2,500元，因為碰上過年期間，被告說因為
警方會查很嚴，所以要求漲價，我平常跟被告就有頻繁往來 ，他卻以過年為由，每次交易要多收500元，這樣不顧舊情 讓我不開心，所以我就在交易時錄音自保等語(訴卷第173-1 74、179、185-186、195、196頁)。是柯炎鎮就本案二次交 易海洛因之方式（直接到被告住家購買）、時間、地點、毒 品種類、價金、重量、包裝、及被告存放毒品之地點、平常 交易模式為先分裝完成，以固定重量及價目販售等節，證述 均屬明確，倘非其有親身經歷此節，難能有如此具體明確之 證述；且柯炎鎮就被告以過年期間為由漲價500元，致其心 生不快始於交易時錄音等始末，亦證述臻詳，是自柯炎鎮之 證述可知本案毒品之交易價格係由被告單方決定，性質應為 販賣，而非被告所稱之合購。
⒉依附表二所示柯炎鎮與被告於112年1月14日之對話錄音檔譯 文，柯炎鎮按電鈴進門後旋即對被告說：「有嗎?1萬2,500 元嗎?」，被告回應：「恩」，核與柯炎鎮前開所述之交易 模式、金額相符；又嗣柯炎鎮與被告討論本案海洛因品質， 柯炎鎮問被告：「一兩洗一錢喔?」，被告回應：「我半兩 洗一錢，然後再給你們」等語(警一卷第9頁)，而就「半兩 洗一錢」的意思係「半兩的海洛因加一錢白糖後再給柯炎鎮 」，此為被告所自承(訴卷第60頁)，足徵被告確實透過稀釋 海洛因之方式再售予柯炎鎮，已有賺取量差之舉，顯非單純 與柯炎鎮合購毒品；再依董亞峻於本院審理中之證述：我曾 載柯炎鎮去找被告，被告住址是彌陀，在消防局旁邊，我不 能確定我載柯炎鎮去的時間是否就是本案的時間，但我知道 柯炎鎮去找被告是為了買海洛因，我的理解被告就是柯炎鎮 的藥頭等語(訴卷第189-190頁)，董亞峻與被告素昧平生， 對於被告是否成罪無利害關係，證詞應屬可採，可知柯炎鎮 找被告係為了購買海洛因，為毒品上下游藥腳藥頭之關係。 是依上開對話錄音檔譯文、被告陳述及董亞峻之證述均得補 強柯炎鎮上開證述，顯見被告於附表一所示時、地交付海洛 因予柯炎鎮，主觀上係基於營利意圖，以賣方之立場，以己 力向柯炎鎮出售毒品，而屬販賣第一級毒品予柯炎鎮之犯行 甚明。
⒊又就買賣價金部分，柯炎鎮證述其就如附表一所示之二次交 易行為皆已完成，及被告因過年期間每次交易漲價500元， 致其將交易過程錄音自保之始末等情，均證述如前；被告對 此則自陳：該500元是走路工，因為這段時間有臨檢較嚴的 風險，但我沒實際拿到等語(訴卷第208-209頁)，是被告並 不否認其確有因過年臨檢而要求漲價一事，僅是辯稱未實際 取得而已，故本案毒品之價金係各約定為1萬2,500元，已可
認定；復依2人前述之交易模式，係由柯炎鎮自被告所提供 之項目中選擇要買的數量、金額後，一手交錢一手交貨，被 告既不否認本案二次均有交付各半錢之海洛因，當係其已收 足約定之1萬2,500元始為給付；併參前開錄音檔譯文柯炎鎮 已明確提到「1萬2,500元」，被告以「恩」回應，均可補強 柯炎鎮前開證詞，足認被告確有分別收受1萬2,500元。 ⒋至被告及辯護人雖以前詞置辯，惟柯炎鎮並不認識被告取得 毒品之上游，亦不知悉被告跟上游拿毒品的金額，甚至沒有 被告之電話或聯繫方式(訴卷第180-181頁)，更徵被告實已 阻斷毒品施用者與毒品提供者之聯繫管道，而以賣方地位自 居；且若被告確係與柯炎鎮合購毒品，則柯炎鎮應知悉毒品 之成本價，而僅需交付被告成本價格，被告也無立場將海洛 因稀釋糖粉後再交付予柯炎鎮，故被告所辯無從採信。 ㈣從而，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論 科。
三、論罪科刑
㈠核被告所為，係各犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪。被告各次販賣第一級毒品前持有各該毒品之低 度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前 開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之減輕
⒈被告不符合毒品危害防制條例第17條第1項 被告雖於偵查中提及上游分別為「文仔」，惟均未提供具體 事證供檢警調查，難認有何供出上游之情，被告於本院審理 中亦未主張此項減輕事由，併予說明。
⒉刑法第59條部分
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。販賣第一級毒品罪之法 定本刑為死刑或無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，法律科處此 類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告， 並可達防衛社會之目的，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。經 查，被告所為販賣第一級毒品犯行固戕害他人身心健康，助 長毒品氾濫，本不宜輕縱，然本案被告販賣毒品之對象僅有 1人，危害尚非遍及社會，且販賣時間僅隔2日，分別販賣半 錢，售價為1萬2,500元，販賣數量及實際獲利均有限，衡酌 其所造成之損害，與一般大盤毒梟之情節迥異，如不論其情 節輕重，遽處以法定最低刑度，誠屬情輕法重，過於嚴苛，
本院認被告本案二次所為販賣第一級毒品之犯罪情狀，如科 以最低刑度，仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。 ⒊憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨部分 再審酌被告為本案販賣第一級毒品犯行，每次販賣數量為半 錢，價金為1萬2,500元，獲利有限，已如上述，其少量販售 （轉售）、互通有無之販賣情節，殊難與專業盤商、毒梟販 毒規模相提並論，是依其本案販賣第一級毒品行為之態樣、 數量、對價，及其犯罪情狀、所生危害與不法程度以觀，縱 適用刑法第59條規定酌減其刑，法定最輕本刑猶為有期徒刑 15年以上，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，爰依憲法 法庭112年憲判字第13號判決意旨遞減其刑。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之 身心健康，難以戒除，竟意圖營利而為販賣第一級毒品海洛 因；且其否認犯行之犯後態度，暨其有施用第一級毒品、賭 博之前科素行，殊值非難。惟念及被告於本案所販賣之對象 為1人，且為認識之人，每次販賣數量為半錢，價金為1萬2, 500元，犯罪所生之實際危害，終究與大盤出售數量龐大之 毒品、或透過網際網路散播販售訊息以牟取暴利之情形，尚 屬有別；兼衡其於本院審理中自述國中畢業之智識程度、及 其家庭生活經濟狀況（因涉個人隱私，見訴卷第206頁）， 分別量處如主文所示之刑。又按刑法第51條數罪併罰定執行 刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執 行刑，本院審酌被告所犯本案各罪之犯罪時間分別為112年1 月14日、同年月16日，前後兩罪犯罪時間僅相隔2日，販售 毒品類型均為第一級毒品，且係販售予同一人，如以實質累 加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法 內涵而違反罪責原則，並考量多數犯罪責任遞減原則，定應 執行刑如主文所示。
四、沒收
㈠未扣案附表一各犯行之販毒對價，均為被告犯附表一各該犯 行之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收， 且因均未扣案，併均依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡扣案之手機(OPPO藍色手機)，無證據證明為被告犯本案犯行 所用之物，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官黃齡慧到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 4 月 25 日 刑事第七庭 審判長法 官 馮君傑
法 官 李冠儀
法 官 林于渟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日 書記官 顏宗貝附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
附表一
編號 對象 交易時、地 交易方式與過程 毒品種類與重量 交易金額 （新臺幣） 1 柯炎鎮 112年1 月14日19時3 分許，在高雄市○○區○○路0 ○00號 柯炎鎮於左列時、地找高雲明，當面表示要購買海洛因。高雲明即將前已以夾鏈袋分裝好的海洛因以衛生紙包覆交給柯炎鎮，柯炎鎮則是交付現金給高雲明。 海洛因2 包，重量約半錢。 1 萬2,500元 2 柯炎鎮 112年1 月16日17時41分許，在高雄市○○區○○路0 ○00號車庫 柯炎鎮於左列時、地找高雲明，當面表示要購買海洛因。高雲明即將前已以夾鏈袋分裝好的海洛因以衛生紙包覆交給柯炎鎮，柯炎鎮則是交付現金給高雲明。 海洛因2 包，重量約半錢。 1 萬2,500元
附表二
錄音時間：112年 01月 14日 錄音地點：高雄市彌陀區光和路2 之 16號 A:柯炎鎮 B:高雲明（明仔） 錄音檔時間 錄音內容 00:22 嘟 、嘟 、嘟（電鈐聲） 00:39 (開門聲） A:明哥 B:恩 01:27 A:有嗎？1 萬 2 千 5 嗎? B:恩 A:明哥，麻煩一下…我那…沒有了，麻煩一下…等一下要給別人… B:多少啊？ A:這很有空間欸 B:廢話 A:你這批拿多少啊？ B:拿 20萬阿 A:這批很有空間欸 02:06 B:廢話，台北下來的，不然你看…係基拉（台）（意指四分之一錢），算一算，本錢就對了… A:—兩洗一錢喔？ B:我半兩洗一錢，然後再給你們 A:這樣…那你這空間都流到我們這裡來了阿 03:15 B:像半錢，你就可以洗空五（台音同）了 A:我都留著自己吃啦，我不想惹一堆麻煩 04:22 B:我跟他說4 分之1錢我對你就是開1300到 1400，他聽不下去啦，隨便他啦，幹你娘 05:28 A:這不知道怎麼說啦，我有拿都自己吃完 B:你自己吃完，你要怎麼生錢啊 A:做工阿 B:做工哪來的及，你沒有加減那個… 06:30 B:蚵仔寮現在…21萬啦，還要5000塊…阿東西也差…也不說差啦，就可以過得去而已啦 07:24 A:我在你這裡也…拿了 4 、50有喔 B:有啦，啊我去跟別人拿，拿了200多 A:哈哈，好啦，我先走啦，啊我那跟你的帳沒有欠啦齣（意指毒品交易代償） B:沒有啦 A:好，明哥謝謝阿