最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五九六四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 葉武侯律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十四年七月二十一日第二審更審判決（九
十四年度上更㈠字第一四七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢
察署八十八年度偵字第四九六七號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○於警詢中坦承有向周忠政（綽號「進財」）購買第二級毒品安非他命，並因積欠周忠政款項，若有人向伊購買安非他命，伊收現金後交給周忠政，周忠政再交安非他命給伊，每次販賣行為均可扣減伊欠周忠政之款項，伊有一次於民國八十七年一月間晚上二十一時，在屏東縣屏東市大同路與衡陽街口，將購得之安非他命販賣與張明豐，當時言明購買新台幣（下同）四千元，但只付一千元。於第一審法院少年法庭亦供稱：張明豐要五千元的東西，只付一千元等情。而周忠政亦證稱確有賣安非他命給被告。被告居中將購買毒品者之價金交給周忠政，再將周忠政交付之毒品轉交購買者，因此獲得可扣減其積欠周忠政之債款，有引介他人購買毒品而獲取酬勞之意思。被告帶洪亮偉去找周忠政購買安非他命為原判決所認定之事實，被告縱無與周忠政共同販賣安非他命，能否謂無幫助周忠政販賣安非他命之意思與行為。原判決未詳予究明，難謂適法。㈡、證人邱子良於警詢時僅供稱於八十七年八月二十四日才又開始施用安非他命，並非陳稱係於八十七年八月二十四日才向被告購入安非他命。故其於八十七年七月間購入安非他命，縱於八十七年八月二十四日才又再度施用，時間上而言，非不可能。原判決指為不可能，惟並未敍明理由，且據以認定邱子良之警詢中所供不實，採證併有違反論理法則。㈢、證人邱子良於警詢時已陳明確有向被告購買安非他命，嗣於第一審翻異前詞，否認向被告購買安非他命，並謂被告被抓後不久，警察即到其家查緝
，以為係被告報警，當時想報復被告，故警詢時所供不實在云云。但被告第一次被查獲係在八十七年三月二十六日，距邱子良於同年八月二十七日被查獲，已有五個月之久，其所為懷疑被告報警，有意報復，警詢所言不實，何以可採信，原判決未說明，亦屬理由欠備等語。
惟查原判決以公訴意旨略以被告甲○○意圖營利，基於概括之犯意，自八十七年一月間起至同年七月中旬止，夥同周忠政連續在屏東市○○街○○○號住處，或偕同至屏東縣鹽埔鄉○○路○○○號周忠政住處，或同鄉振興診所等處，以每包一千元至五千元不等之代價，非法販賣第二級毒品安非他命多次與洪亮偉、張明豐、溫志明、邱子良等人施用。嗣於八十七年三月二十六日為警在其住所查扣安非他命一小包（毛重０．三公克），含安非他命晶體夾鍊袋二個、空白夾鍊袋一小包及吸食器一組，同年九月三日又在其住所查獲含有安非他命顆粒削尖吸管一支、吸食器一組及酒精燈一個等情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。係以被告於警訊時已承認販賣安非他命與洪亮偉、張明豐、溫志明，與證人洪亮偉、張明豐於警訊、少年法庭、偵查中供述相符。證人邱子良於警訊時證述在卷及上開扣案之物為其論證。但訊據被告堅決否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：伊未販賣安非他命與張明豐等人，伊只陪洪亮偉去向周忠政買安非他命，伊與邱子良有時各自出一、二千元購買安非他命，都是供自己施用等語。經查公訴人所指被告販賣安非他命與溫志明部分，除被告於警訊時曾有此自白外，警訊及偵查中從未傳訊該所謂「溫志明」者求證是否有此事，卷內亦無任何證據足以佐證被告此部分自白確有其事，自不能單憑被告於警訊中之自白，而認定被告有此部分犯行。次查張明豐於警訊中雖陳稱：曾向被告購買安非他命四至五次，每次購買一千元、二千元、三千元不等之數量，到被告屏東市○○街○○○號住所購買。但嗣均否認有此事，並供稱警訊中所言不實等語。且其上開供述亦與被告於警訊中所供於八十七年一月間，有一次在屏東市大同路與衡陽街口販賣一次安非他命與張明豐之情節不符，其證言自無可取。又被告並未於警訊中自白販賣安非他命與洪亮偉，只供稱帶洪亮偉找周忠政買安非他命等語，與洪亮偉於偵查中所供，是到被告家載被告去水門買安非他命，伊出錢，買回來一起施用等情相符。而洪亮偉於警訊時供稱：向「東欽仔」購買安非他命二至三次云云，查無佐證。另第一審判決記載被告介紹洪亮偉向周忠政買安非他命，事後洪亮偉將價值約一千元之安非他命免費轉讓給被告施用云云，與洪亮偉上開供述已有不符，縱係屬實，其販賣之人亦為周忠政而非被告，均不得採為被告不利之證明。末查邱子良於警訊時雖曾供述，被告曾販賣安非他命給伊，但嗣即否
認有此事。觀諸邱子良於警訊時係供稱：伊於八十年底開始學會施用安非他命，其間曾被查獲入監服刑，最近又因施用毒品入勒戒所觀察勒戒，於勒戒後，八十七年八月二十四日中午十二時許，才開始施用安非他命等語。而起訴書及第一審判決則援引邱子良於警訊之供述，謂被告於八十七年七月初某日及該日後一星期後之某日，販賣安非他命與邱子良施用，邱子良既於八十七年八月二十四日才再開始施用安非他命，焉有可能於同年七月間就向被告購買安非他命，其警訊中此部分供述，自亦無可取。況被告於警訊中係供稱：於八十七年八月二十三日晚上在家施用安非他命，最近一次係前天（九月一日）晚上在家施用，安非他命係向綽號「美仔」之女子購買等語。嗣於警訊及偵審中均未言及向「美仔」購買安非他命轉售與邱子良，益足證邱子良所謂向被告購買安非命之說不足採信。至公訴人指被告與周忠政共同販賣安非他命，已為被告及周忠政於原審法院所堅決否認，且本案發生已逾七年，迄未見公訴人就此事對周忠政追訴或再提出其他確切證據證明之。另扣案物品均為被告施用安非他命之物，仍不足證明被告有公訴意旨所指之犯行。因認不能證明被告犯罪，而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳予說明其證據之取捨及論斷之基礎，所為論述，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已調查說明檢察官所舉之證據及其指出之證明方法，即被告之自白、上述各證人之證言及扣案物品，均無從形成被告有罪之心證，因而為被告無罪之諭知，於法自屬有據。檢察官上訴意旨，仍憑己見，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，泛指原判決違法，難認係以原判決違背法令為理由之適法上訴第三審理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 十 月 二十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 陳 世 淙
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二 日
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