最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五九五九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 郭啟榮律師
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台
灣高等法院中華民國九十四年七月十九日第二審更審判決（九十
三年度少連上更㈠字第二一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢
察署八十九年度偵字第一五八０一、一八一一三、二二九三一號
）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○與蕭○仁、劉○里（以上二人關於轉讓第二級毒品部分，經原審法院分別判處有期徒刑一年二月、一年；關於意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易為常業部分，各判處有期徒刑七年六月，併科罰金新台幣《下同》四十萬元及有期徒刑八年，併科罰金四十萬元；有期徒刑部分另定應執行刑為有期徒刑八年六月暨有期徒刑八年十月確定）三人（下稱：上訴人及蕭、劉二人）共同基於意圖營利經營應召站之犯意聯絡，由蕭○仁出面承租台北縣中和市○○路○○○巷○○弄○○號一樓（下稱：上開或前揭承租住處）作為應召女子之住所，並將劉○里之前夫杜○陵前曾開設應召站所用之電話門號（０二）○○○○○○００號遭停機使用予以復機後，自民國八十九年二月間某日起，共同媒介原已在杜○陵所開設應召站內從事性交易當時已滿十八歲之未成年人詹○婷（別名萱萱）、原已從事性交易之成年人邱○鈴（別名小羽），及當時未滿十六歲之少女葉００（七十四年○月十○日生，別名小雅），又於同年五月二日起媒介當時未滿十六歲之少女楊００（七十四年十○月○日生，別名婷婷），及於同年七月二十一日起媒介、容留當時十六歲以上未滿十八歲之少女謝００（七十○年十○月○日生，別名小荳荳）暨同年七月十九日起媒介當時未滿十六歲之少女龔００（七十五年○月○日生，別名蓓蓓），使上開女子與不特定男子為性交之性交易行為，且均恃此為生，並各以之為常業，再以前揭電話號碼供前來性交易之男客聯絡使用，如有男客打電話欲召妓，即於電話中與男客約定性交易之時間、地點，復聯繫前開女子，並媒介之，或容留於上開承租之住處內從事性交易；或由媒介之女子自行前往約定之性交易地點；或由上訴人及蕭、劉二人及有媒介使已、未滿十八歲女子與他人為性交易犯意之葉○龍（原名葉○成，綽號為「小葉」、未據起訴）、暨真實姓名不詳但稱「李銘涵」之成年男子（未據起訴）等人輪流充當司機接送，每次交易金額為四千元至八千元不等，如交易金額為四千元，上訴人
及蕭、劉二人自中抽取一千七百元，如交易金額為五千元，自中抽取二千元，如交易金額為八千元，則自中抽取二千八百元（以上抽成均包括賓館之租金），再由劉○里負責性交易金額之記帳工作。又上訴人及蕭、劉二人並於上開媒介詹○婷、邱○鈴、葉００、楊００、龔００從中牟利，且以之為常業期間；及媒介、容留謝００從中牟利，且以之為常業期間，共同另基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，將供平日施用之第二級毒品安非他命，在前揭承租住處，提供轉讓第二級毒品安非他命予詹○婷、邱○鈴、葉００、楊００、謝００、龔００等人施用多次，劉○里並稱於性交易金額中扣抵部分金額以補助購買之金額等，上訴人及蕭、劉二人所為如下：（一）上訴人及蕭、劉二人自八十九年二月間某日，共同基於意圖營利經營應召站之犯意聯絡，先媒介原已在杜○陵所開設應召站內從事性交易行為而當時已滿十八歲之未成年人詹○婷至八十九年八月十六日止，及原已從事性交易之成年人邱○鈴至八十九年八月十五日止，於上訴人及蕭、劉二人與男客約定時間、地點，由詹○婷自行前往台北縣中和市景平路「桂林賓館」等地約定地點，與男客為性交之性交易行為；邱○鈴則由上訴人及蕭、劉二人及綽號「小葉」者四人分別輪流充當司機接送至上開「桂林賓館」，而與男客為性交之性交易行為。其間上訴人及蕭、劉二人另基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，多次在上開承租住處內，無償轉讓第二級毒品安非他命予詹○婷施用。又上訴人及蕭、劉二人自八十九年二月間某日起至八十九年八月中、下旬某日（十九日凌晨前）止，連續在前揭承租住處內，轉讓第二級毒品安非他命予邱○鈴施用多次。（二）上訴人及蕭、劉二人於八十九年二月某日起將上開承租住處供上訴人女友葉００居住，上訴人及蕭、劉二人基於同上前開轉讓第二級毒品之概括犯意，自八十九年二月某日起至同年四月底止，在前揭承租住處內，多次無償轉讓第二級毒品安非他命予葉００使用。（三）八十九年五月一日當時未滿十六歲之少女楊００因逃家，經「陳○臻」（音譯，別名寶寶）之介紹，至上開承租住處居住，由上訴人及蕭、劉二人供應三餐，上訴人及蕭、劉二人並持續前開轉讓第二級毒品之犯意，共同自八十九年五月一日起，先後多次無償提供第二級毒品安非他命予楊００使用。又楊００並於八十九年五月二日起經上訴人及蕭、劉二人之媒介，於劉○里與男客約定時間、地點後，或由上訴人及蕭、劉二人及另名有犯意聯絡之姓名年籍不詳之成年人分別輪流充當司機接送至前揭「桂林賓館」、及台北縣中和市中正路「香格里拉汽車賓館」等地之約定地點與男客見面，或由不詳男客自賓館接送，使楊００自八十九年五月二日起至上開約定地點與男客為性交之性交易。（四）八十九年七月某日為替楊００還債之十六歲以上未
滿十八歲少女謝００，經「陳○臻」介紹，至上訴人及蕭、劉二人經營應召站內從事性交易行為，並在上開承租之住處居住，且由上訴人及蕭、劉二人供應三餐，上訴人及蕭、劉二人復予以媒介或容留在前揭承租住處內從事性交易行為。謝００於上訴人及蕭、劉二人與男客約定時間、地點後，或由上訴人及蕭、劉二人及葉○龍四人分別輪流充當司機接送至台北市某賓館、台北縣中和市景平路「桂林賓館」、及台北縣中和市中正路「香格里拉汽車賓館」等地之約定地點與男客見面，使謝００為性交之性交易行為，或媒介、容留於上開承租住處，使謝００自八十九年七月二十一日起，於上開約定地點與男客為性交之性交易。嗣於八十九年八月中旬某日，上訴人及蕭、劉二人並持上開轉讓第二級毒品之犯意，於謝００居住於上開承租住處期間，由上訴人及蕭、劉二人告知謝００前開承租住處某暗門內置有第二級毒品安非他命可供施用，旋由謝００無償施用多次而轉讓多次。（五）八十九年七月某日，當時未滿十六歲之少女龔００因逃家，經許○婷之介紹，至前揭承租住處居住，且由上訴人及蕭、劉二人供應三餐，並媒介龔００從事性交易行為。龔００於上訴人及蕭、劉二人與男客約定時間、地點後，即由上訴人及蕭、劉二人分別輪流充當司機接送至前開「桂林賓館」及「香格里拉汽車賓館」等地之約定地點與男客見面，使龔００自八十九年七月十九日起至上開約定地點與男客為性交之性交易行為。其間上訴人及蕭、劉二人復續前開轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於龔００至上開承租住處後之某日起，在前揭承租住處，無償多次轉讓第二級毒品安非他命予龔女施用。嗣於八十九年八月十九日七時許，楊００離開上開承租住處並由其父親楊○蛟報警，嗣於八十九年八月十九日十四時許，經警持搜索票查獲前揭承租住處內有蕭○仁、劉○里、謝００、龔００、邱○鈴等人，並扣得保險套一百五十五個、安非他命過濾瓶一個、無線電二個、存摺七本、消炎藥二只、潤滑液一瓶、按摩液一瓶、房屋租賃書一本等物，同日二十二時許，在台北縣中和市○○路○○○號四樓之二查獲上訴人、葉００二人，及停放於該處路旁車號00─○一０○號內之半透明ＰＰ材質粉彩活頁筆記本、ＳＰＥＣＩＡＬ帳冊、ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ帳冊、ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ ＤＩＡＲＹ＆ＭＯＮＥＹ ＭＥＭＯ帳冊各一本等情。因而撤銷第一審關於上訴人科刑部分之判決，改判仍論上訴人以共同連續轉讓第二級毒品罪，判處有期徒刑壹年；又共同意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，判處有期徒刑柒年，併科罰金拾伍萬元，諭知罰金如易服勞役之折算標準，扣案之保險套壹百伍拾伍個、消炎藥貳只、潤滑液、按摩液各壹瓶及SPECIAL 帳冊、HELLOKITTY帳冊、HELLO KITTY DIARY ＆MONEY MEMO帳冊各壹本，均宣告沒收之
，有期徒刑部分並定應執行刑為有期徒刑柒年拾月，固非無見。惟查：（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又同法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；同法第一百五十九條之五規定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。是被告以外之人於審判外之陳述，除有同法第一百五十九條第一項之除外情形，或符合同法第一百五十九條之二、之三、第一百五十九條之五，或其他法律有特別規定得為證據之情形者外，自不得採為論罪之依據。本件原判決於理由內說明：以證人詹○婷、邱○鈴、葉００、楊００、謝００、龔００等人於台北縣警察局中和分局刑事組詢問時之證述，為認定上訴人有上開犯行之主要憑據之一（見原判決第七頁理由一第八至十四行、倒數第三至七行、第八頁第十二至十八行、第九頁第八、九行、第十頁第八至十五行、第十一頁倒數第七至十五行）。然證人詹○婷、邱○鈴、葉００、楊００、謝００、龔００等人之上開證詞，屬於被告以外之人於審判外之陳述，且稽之卷內訴訟資料，上訴人於原審審理時，對於審判長詢問對證人邱○鈴、謝００、龔００等人以前所述有何意見？上訴人亦辯稱：伊不是應召站負責人，亦未曾叫她們接過客；伊真的未曾控制她們，證人證述矛盾等語（見原審卷二第六十七、七十四頁），顯未同意或視為同意以詹○婷、邱○鈴、葉００、楊００、謝００、龔００等人於警詢時之筆錄作為證據，原審未具體說明上開證人之證詞如何符合上開例外得為證據之規定，遽採為判決基礎，尚嫌證據上理由不備。（二）依卷附原審法院總務科贓物庫復片、刑事紀錄科借調贓證物品條編號九均記載：安非他命毛重０．九公克等情（見原審更審卷一第九十二、二六二頁）。如果無訛，本案似曾扣得相關之物品，原審並未將此物品送請相關單位鑑定，亦未敘述其憑以認定係安非他命之證據，則上訴人提供詹○婷、邱○鈴、葉００、楊００、謝００、龔００等人施用之物品，何以確屬第二級毒品安非他命不虛？非無研求餘地。本院前次發回意旨已詳細指明，原判決仍未就此詳為調查，其瑕疵仍然存在，自屬無可維持。（三）按審判期日，應由參與之推事（法官）始終出庭，如有更易者，應更新審判程序；又審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外
，應於次日連續開庭，如下次開庭因事故間隔至十五日以上者，應更新審判程序，刑事訴訟法第二百九十二條第一項、第二百九十三條分別定有明文。又第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定，同法第三百六十四條亦定有明文。原審於九十四年五月二十四日接續同年四月十九日第一次之審理程序，進行審理，當日之審判長法官為「陳正雄」、法官為「許錦印」、「許宗和」，嗣當庭諭知改同年六月二十八日上午十時十分續行審理，至同年六月二十八日審理時，審判長法官為「陳正雄」、法官為「黃金富」、「許宗和」。原審第三次審判期日距第二次審判期日，已間隔至十五日以上，依上開規定，自應更新審判程序。然依卷附之九十四年五月二十四日、六月二十八日審理期日之筆錄記載（見原審更審卷二第七、四十七頁），九十四年六月二十八日參與審理之法官已由「許錦印」變更為「黃金富」，且已逾十五日以上，審判長於訊問上訴人後，並未諭知更新審理程序，即進行審判，其所踐行之訴訟程序自屬於法有違。（四）檢察官起訴指上訴人與蕭、劉二人共同涉犯刑法第二百三十一條第二項之罪嫌，原審審理結果，認上訴人係犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易罪（見原判決第二十頁第十一至十五行）。此部分既已變更檢察官之起訴法條，但未引用刑事訴訟法第三百條為其依據；又原判決事實認定：上訴人……且以之為常業期間，共同另基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，將供平日施用之第二級毒品安非他命，在上開承租住處提供轉讓第二級毒品安非他命予詹○婷、邱○鈴、葉００、楊００、謝００、龔００等人施用多次等情；理由則說明：上訴人與蕭、劉二人多次轉讓第二級毒品之犯行，各時間緊接，犯罪構成要件均相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪等語（見原判決第四頁第二至六行、第二十頁倒數第六至九行）。如果屬實，係認上訴人觸犯連續轉讓第二級毒品安非他命罪，然未引用刑法第五十六條為其依據，均有判決不適用法則之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，仍有撤銷發回之原因。另原判決理由說明：核上訴人所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意圖營利引誘、容留、媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，不再另論以刑法第二百三十一條第二項之罪，並論以情節較重之「意圖營利容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪」，檢察官認為上訴人與蕭、劉二人所為係連續犯「兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易罪」，尚有未合，爰於起訴事實同一性之範圍內，變更檢察官所引應適用之法條等語（見原判決第二十頁第六至十五行）。上訴人所犯兒
童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪，究係由檢察官起訴之刑法第二百三十一條第二項抑或兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易罪變更而來？並不明確，是否誤植，案經發回，更審時宜併注意及之。至原判決不另為無罪諭知部分，與前開發回部分有裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 朱 貴
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十 月 二十七 日
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