臺灣橋頭地方法院刑事判決
111年度訴字第338號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 葉孟璋
指定辯護人 鍾秀瑋律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第14138號、111年度偵緝字第411、412號），本院
判決如下：
主 文
葉孟璋犯附表所示貳罪，分別處附表主文欄所示之刑及沒收。 犯罪事實
一、葉孟璋知悉甲基安非他命屬藥事法所稱之禁藥，未經許可不 得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號1所示時間、 地點，以該編號所示之方式，轉讓甲基安非他命予胡宗佑、 李姵宜，供2人當場施用（轉讓時間、地點及詳細交易過程 ，詳見附表編號1所示）。
二、葉孟璋亦知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與陳建升 共同基於販賣第二級毒品賺取量差利潤以營利之犯意聯絡， 於附表編號2所示時間、地點，販賣附表編號2所示價量之第 二級毒品甲基安非他命與胡宗佑、李姵宜共1次（販賣時間 、地點、價量、詳細交易過程，詳見附表編號2所示）。嗣 因員警偵辦毒品案件，經胡宗佑、李姵宜供稱其毒品上手為 葉孟璋、陳建升，而查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第15 9條之5分別定有明文。本判決下述所引用之傳聞證據，經檢
察官、被告葉孟璋及辯護人於審判程序均同意作為證據（訴 卷第419頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議（訴卷第4 17-430頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，核無任 何不法之瑕疵，亦認適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟 法第159條之5之規定，均有證據能力。其餘文書證據，經查 無違法取得或偽造變造情形，也具有證據能力。二、認定犯罪事實之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 判程序坦承不諱（警一卷第7頁；警二卷第17-19頁；偵一卷 第74頁；訴卷第179、269、273-274、418、426、428-429頁 ），核與證人胡宗佑於警詢及偵查中之證述（警一卷第88、 91-95頁；偵一卷第52-53頁）；證人李姵宜於警詢及偵查中 之證述（警一卷第129、135-139頁；偵一卷第53頁）相符； 且有胡宗佑施用第二級毒品甲基安非他命之相關證據附卷可 稽【臺南市政府警察局歸仁分局查獲施用（持有）毒品案件 經過情形紀錄表（警一卷第97頁）、臺灣臺南地方檢察署鑑 定許可書（警一卷第99頁）、勘察採證同意書（警一卷第10 1頁）、臺南市政府警察局歸仁分局毒品案件尿液編號與姓 名對照表（警一卷第103頁）、臺南市政府警察局歸仁分局 偵辦毒品危害防制條例毒品檢驗報告單（警一卷第105頁） 、臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告（警一卷第 109-111頁）】，足見被告上開任意性自白與事實相符，可 資採認。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號判決要旨參照）。又販賣第二級毒品，本無一 定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資 力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對 於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準 ，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係 「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用 ，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或
施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府 大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂 ，苟被告於有償買賣第二級毒品之交易過程中無利可圖，實 無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事第二級毒 品買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有 從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定 。況被告亦坦言就犯罪事實二所示犯行，係為賺取一些毒品 量差供自己施用而為本案犯行等語（訴卷第274頁），堪認 被告本案販賣毒品之犯行，確有營利意圖無訛。 ㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應 予依法論科。
三、論罪科刑
㈠法律構成要件之說明：
按甲基安非他命因屬安非他命類之藥品，迭經行政院衛生福 利部於69年12月8日、75年7月11日及79年10月9日三度公告 重申禁止使用在案，迄未變更，核屬藥事法第22條第1項第1 款所列之禁藥，且為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規 範之第二級毒品，故甲基安非他命，除法令另有規定外，不 得販賣、轉讓至明。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者 ，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪 外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於法律競 合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇 一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品 罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70萬元以下罰金」，104年12月2日修正、同年月4日施行之 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」。從而行為人 轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第 9條所定應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之 法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定 本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院109年度台上大字第1089號 裁定意旨參照），合先敘明。查被告如犯罪事實一無償轉讓 之甲基安非他命，均已經施用而未扣案，卷內復無證據顯示 被告上開轉讓之甲基安非他命已達行政院依毒品危害防制條 例第8條第6項授權而於98年11月20日以行政院院臺法字第09 80073647號令頒之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條 第1項第2款關於轉讓第二級毒品淨重10公克以上之標準，是 被告如犯罪事實一所示犯行，依前揭說明，應擇法定刑較重 之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，而不另論以毒品
危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，先予敘明。
㈡核被告就犯罪事實一所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告就犯罪事實二於販賣前持有甲 基安非他命之低度行為，為其後高度之販賣行為所吸收，不 另論罪。另被告於犯罪事實一轉讓甲基安非他命前持有甲基 安非他命之行為，因上述法條競合關係之適用結果，論以法 定本刑較重之轉讓禁藥罪，而藥事法並無處罰持有禁藥之明 文，自毋庸再予論述其持有甲基安非他命之低度行為是否為 轉讓之高度行為所吸收之問題。
㈢被告就犯罪事實一所為轉讓禁藥罪與犯罪事實二所為販賣第 二級毒品罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。 ㈣被告與同案被告陳建升間就犯罪事實二之犯行，係先由胡宗 佑以微信通訊軟體與葉孟璋聯繫後，再由葉孟璋轉知同案被 告陳建升，於附表編號2所示時、地，由胡宗佑、李姵宜先 交付新臺幣（下同）5,000元給葉孟璋，復由葉孟璋再將5,0 00元轉交給陳建升，並從陳建升處取得甲基安非他命1包交 給胡宗佑、李姵宜，以完成毒品交易。是被告與同案被告陳 建升間就犯罪事實二之犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應 論以共同正犯。
㈤刑之減輕部分
1.偵審自白減輕
按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優 於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論 處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（依最高法院刑事大 法庭裁定統一見解後之109年度台上字第4243號判決意旨參 照)。查被告就上開1次販賣第二級毒品及1次轉讓禁藥犯行 ，於警詢、偵查及本院審理中均已自白不諱，均依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2.犯罪事實一部分無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共 同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最
高法院99年度台上字第2218號判決要旨參照）。查被告雖供 稱就犯罪事實一部分，有供出轉讓甲基安非他命來源為同案 被告陳建升，然經本院勾稽被告之供述、刑事移送書等資料 ，被告雖稱附表編號1毒品來源為陳建升，惟臺南市政府警 察局歸仁分局刑事偵查隊所檢附之被告與陳建升刑事案件移 送書，並未移送陳建升轉讓毒品與胡宗佑及李姵宜一事，僅 敘及陳建升涉犯犯罪事實二部分之事實，此有臺南市政府警 察局歸仁分局刑事案件報告書（訴卷第305-309頁）在卷可 佐，是警方並未就犯罪事實一被告轉讓毒品部分對陳建升移 送、偵查，檢察官亦未就此部分偵查或起訴，是並無使檢警 對陳建升發動調查或偵查程序而查獲此部分犯行。故就被告 所涉犯罪事實一部分，自無從依毒品危害防制條例第17條第 1項規定減輕或免除其刑。
3.犯罪事實二部分依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑 ：
按毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條 或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑」，其所稱「供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯」，就前後文字內容互相對照，顯屬連接分句 ，表示下文是上文之結果，彼此間具有因果關係。可見行為 人犯該條項所列各罪之毒品來源，與嗣後查獲之其他正犯或 共犯間須具有關聯性，且行為人之「供出毒品來源」，與調 查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間 ，論理上須具有先後且相當之因果關係。再依該條項於98年 5月20日修正之立法說明所載敘：「基於有效破獲上游之製 造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手， 有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策 ，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑」等旨 （見立法院公報第97卷，第52期，頁3-3，院總第308號政府 提案第11392號立法院議案關係文書），其立法意旨係以減 輕或免除其刑之寬典，鼓勵行為人供出其所涉案件毒品之來 源，俾進一步擴大追查其他正犯或共犯，並藉由該案毒品之 追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品之蔓延及泛濫。是 該所謂「毒品來源」，當指行為人原持有供自己犯該條項所 列之罪之毒品源自何人之謂，倘行為人供出之毒品上手與其 所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該 上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供 出來源。因之，稽諸上述修正毒品條例第17條第1項減免其 刑規定之立法意旨，並參酌該條項所定要件前後內容為整體
觀察，依目的及文義解釋，須行為人所供出之毒品來源，與 其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其 刑之規定，若行為人所供出之資訊，與自己所犯「本案」無 關，縱然警方因而查獲他案之正犯或共犯，祗能就其與警方 合作之犯罪後態度，於本案量刑時予以斟酌，尚不能逕依上 揭規定減免其刑，此為最高法院一貫之法律見解。而行為人 供出毒品上手，該毒品上手為求適用自白減刑規定，坦認其 為行為人所涉案件之毒品供給者，或有其他證據足以補強行 為人對該毒品上手之指述，因而對行為人適用毒品條例第17 條第1項減免其刑規定，於實務上不乏其例，尤在毒品上手 與行為人共犯本案（即行為人自身所犯之毒品案件）之例， 適用該條項減免其刑規定之情形，所在多有，並未因該法律 見解致上開減免其刑規定成為具文。又對照上述修法理由及 修正前、後毒品條例第17條第1項條文內容，修正後已放寛 該條項減免其刑規定之適用範圍，將原本無法適用之「未遂 犯」及「製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具」等 相關毒品犯罪一併納入，而往昔實務認為所謂「供出毒品來 源」係指具體供出「上游之毒品來源」而言，並不包括供出 與行為人共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）之情形 ，惟此次將原條文「供出毒品來源，因而破獲者」修正為「 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」後，現行實務 見解相應改變，重新界定「毒品來源」範圍，已揚棄限於「 上游」毒品供應者始為毒品來源之見解，除指行為人供出毒 品來源之對向性正犯外，亦包括與行為人具有共同正犯、共 犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，因此實務上常 出現數人共同從事販毒行為之情形，如為毒品由來之參與販 賣者，亦屬行為人之毒品來源（最高法院112年度台非字第3 8號判決要旨參照）。查本件警方係因被告之供出始查獲同 案被告陳建升，於被告供出前無陳建升為提供毒品之人之其 他相關情資等情，有臺南市政府警察局歸仁分局112年12月3 0日函在卷足考（訴卷第371頁），而陳建升乃被告所犯本件 販賣第二級毒品犯行之共同正犯，亦係被告附表編號2所示 販賣第二級毒品甲基安非他命由來之人，依上開說明，陳建 升亦屬被告之毒品來源甚明，乃依毒品危害防制條例第17條 第1項規定減輕其刑。
四、刑之裁量：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣及無償轉讓甲基安 非他命予他人，助長毒品擴散及流通，戕害國人身心健康， 破壞社會治安及善良風氣；惟念及被告犯後自警詢、偵查至 本院審理中均坦承犯行，販賣毒品之價量為5,000元，販賣
對象為2人；轉讓毒品之數量僅足夠供2人施用1次，轉讓對 象為2人，流通毒品之數量均非甚鉅，犯罪情節俱與大盤毒 梟鉅量高價之販毒交易模式尚屬有別；另衡酌其於準備程序 自陳本件販賣第二級毒品係為賺取毒品量差供己施用之犯罪 動機；兼衡其販賣及轉讓禁藥均為相同之對象，造成毒品擴 散程度及可非難性較低，兼衡被告自述之智識程度、經濟生 活狀況等一切情狀（訴卷第427頁被告於本院審判程序所述 ），分別量處如主文所示之刑（詳見附表主文欄所示）。又 被告本案所犯2罪其中附表編號1為得易服社會勞動之罪，附 表編號2為不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，依刑法 第50條第1項第3、4款規定，暨最高法院111年度台非字第43 號判決要旨，於裁判中不得合併定應執行之刑，惟被告仍得 於上開各罪確定後，依刑法第50條第2項規定，請求檢察官 向法院聲請合併定應執行之刑，附此敘明。
五、沒收
㈠未扣案之手機（IPHONE6/金色）1支及不詳門號sim卡1張，係 被告所有供其販賣甲基安非他命時聯繫所用，業據被告供述 在卷（訴卷第426頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項 ，於被告犯罪事實二之販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，並 依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
㈡被告堅稱本件販賣第二級毒品犯行所得之5,000元，均交付予 同案被告陳建升(訴卷第273頁)，卷內復無其他積極證據證 明被告取得上開犯罪所得，堪認被告未實際獲得本案販賣第 二級毒品之犯罪所得，故不予宣告沒收、追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官莊承頻到庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 4 月 19 日 刑事第三庭 審判長法 官 張瑋珍
法 官 石育恩
法 官 林昱志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 19 日 書記官 吳文彤
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
附表
編號 轉讓或販毒對象 時間/ 地點/毒品種類及數量 交易過程 主 文 1 （即起訴書附表編號1） 胡宗佑、李姵宜 110年5月底某日時 葉孟璋於左列時間在左列地點以燒烤玻璃球施用甲基安非他命後，將裝在玻璃球內之甲基安非他命無償提供予胡宗佑、李姵宜，供2人當場施用。 葉孟璋犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。 高雄市○○區○○路00巷00弄0號之葉孟璋居所 轉讓甲基安非他命 2 （即起訴書附表編號2） 胡宗佑、李姵宜 110年6月初某日時 胡宗佑、李姵宜欲共同購買甲基安非他命，遂由胡宗佑以微信通訊軟體與葉孟璋聯繫後，再由葉孟璋轉知陳建升，胡宗佑、李姵宜於左列時間在左列地點與葉孟璋、陳建升交易，胡宗佑、李姵宜先交付5,000元給葉孟璋，葉孟璋再將5,000元轉交給陳建升，並從陳建升取得甲基安非他命1包交給胡宗佑、李姵宜，以完成毒品交易。 葉孟璋共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。未扣案之IPHONE6手機壹支及sim卡壹張均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，皆追徵其價額。 高雄市岡山區岡山交流道附近之統一超商 5,000元 甲基安非他命1包