最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五九四五號
上 訴 人 甲○○
巷16
上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十二年二月十二日第二審判決（九十年度上訴字第五
五九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第
一０八一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與已判決確定共同被告詹金在（業經第一審判處有期徒刑十月、緩刑三年確定）二人均明知山坡地應事先擬具水土保持計畫，送請主管機關許可，未經核准不得開挖整地，又在都市計畫地區範圍內，土地亦不得任意開挖整地變更地形，上訴人自民國八十四年間某日起，將坐落台北縣五股鄉○○○段五股坑小段一三四九之三地號土地（係上訴人與林淑貞、李敏蓉、歐子斌、陳育鴻所共有）其所分管部分（如原判決附圖Ａ部分）交由詹金在興建龍雲宮，做為廟宇使用，嗣其等二人基於犯意之聯絡，共同未擬具水土保持計畫，送請主管機關許可，仍自八十八年十月間起，為擴大廟宇建築規模，僱用不知情之司機（成年人，姓名不詳）於龍雲宮（如原判決附圖Ａ部分之甲處）四周以挖土機大量開挖山壁土石及整平土地，準備在前開龍雲宮之左方興建雞舍一座，右方則鋪設道路、擋土牆及興建禪房、停車場各一座，並將開挖整地後之土石填入上開土地之另共有人歐子斌所分管部分（如原判決附圖Ｄ部分之乙、丙處），致該部分之表面已遭土石完全覆蓋，上訴人、詹金在二人基於同前單一犯意接續共同開挖如原判決附圖Ａ部分之甲處（面積達０．０二七五公頃），整地覆土如原判決附圖Ｄ部分之乙及丙處（面積乙處為０．一五八二公頃、丙處為０．０九五三公頃，共計０．二五三五公頃），致土石裸露鬆動及坍塌滑落，破壞水土保持，造成水土流失。嗣於八十九年二月一日經台北縣政府農業局水土保持課人員楊志仁會同該府民政局人員朱亞龍及新莊地政事務所人員林楷明至現場勘查屬實，於同年三月十五日以違反水土保持法發文命令處罰鍰新台幣三十萬元，勒令停工並限期改正（應立即停止一切非法開發、使用行為，又裸露地部分應實施全面植生覆蓋，並應於該文到日起三十日內改正，完成植生覆蓋率或造林存活率達百分之七十以上），詎上訴人、詹金在未繳納罰鍰，亦未停工及改正，嗣於同年四月二十八日台北縣政府農業局水土保持課人員楊志仁會同林務課人員鍾和婷、民政局人員胡德青及五股鄉公所人員謝義楊再度至現場會勘，上訴人、詹金在仍繼續以
採取土石、擅自開挖整地供其他目的使用等方法經營使用前開山坡地，且新設駁崁，尚無停工現象，亦未做好坡面水土保護措施，涉及該處下方居民財產生命安全之虞等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑判決，仍論處上訴人共同依法應擬具水土保持計畫而未擬具，致生水土流失罪刑，固非無見。惟查㈠、有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。而所謂證據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言。又水土保持法第三十二條第一項及同法第三十三條第三項前段，均以「致生水土流失」為其要件，係屬實害犯，而非危險犯。原判決認定上訴人所為已致生水土流失之實害結果等情，為上訴人所否認，並以所謂水土流失，係指水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」現象，即行為已致山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之土壤沖蝕，則本件並無致生水土流失之實害結果發生，無從予以論罪等語置辯。查原判決認定本件已致生水土流失，係以檢察官及原審至現場勘驗結果，及證人台北縣政府農業局水土保持課人員楊志仁於原審及偵查中分別證稱：「山坡地土石有掉落，土石裸露，水土保持已被破壞，現場就如（偵查卷）照片，被告整地、開挖造成土石滑落」；「因山坡地土石已掉落，他（上訴人）好像也不太怕，而土石裸露，斜坡部分水土保持均已被破壞」等情，均足認上訴人所為已生水土流失之結果（見原判決第七、八、九頁），為其主要論據。然檢察官至現場勘驗，並未認定現場已有致生水土流失之實害結果，何況勘驗筆錄係記載「據農業局楊志仁表示：山坡地經開挖，造成土石裸露，有造成『水土流失之可能』」等情，有勘驗筆錄在卷可參（見偵查卷第三十六頁）。而原審至現場勘驗，亦未認定現場已否致生水土流失之實害結果（見原審卷第七十七頁）？雖證人楊志仁於原審及偵查中曾證稱：「山坡地土石有掉落，土石裸露，水土保持已被破壞，現場就如（偵查卷）照片，被告整地、開挖造成土石滑落」（見原審卷第七十頁）；「因山坡地土石已掉落，他（上訴人）好像也不太怕，而土石裸露，斜坡部分水土保持均已被破壞」等情（見他字卷第二十九頁背面），然此與其於檢察官至現場勘驗時所證：有造成「水土流失之可能」（詳偵查卷第三十六頁內容）；及於原審所證稱：「現場開挖狀況如偵查卷第十六至十八頁相片所示，沒有具體的水土流失，是有造成『水土流失之虞』」「當初蓋的時候沒有……」（見原審卷第一０五、一一五頁），前後相互矛盾。本件是否確已造成該處發生水土流失之實害結果，似尚未臻明瞭。原審就上情未詳予調查釐清，且忽略證人楊志仁於檢察官勘驗現場時所言，逕認「楊志仁嗣後於九十一年十一、十二月間到庭應訊時，距其於案發後八十九年二月一日前去現場履勘已
近三年之久，而證人之記憶乃係隨時間之消逝而趨於模糊，故應以證人楊志仁於偵查及本院首次傳訊時所為之證述為可採」（見原判決第九頁），而以上開並非明確之證據，論斷現場已發生水土流失之實害結果，有查證未盡及理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈡、原判決理由記載「被告迭於警訊、偵查、原審及本院審理中對於上址土地係捐贈為興建龍雲宮廟宇，而詹金在乃該廟之住持，負責龍雲宮之興建，又未擬具水土保持計畫向台北縣政府申請核准即於前揭時地興建龍雲宮，且自八十八年十月間起，僱用不知情之司機在該廟宇四周以挖土機開挖整地，並將開挖後之土石回填至龍雲宮下方土地之事實均坦承不諱，足見上述土地係被告與詹金在基於共同犯意聯絡而開挖整地且已破壞水土保持造成水土流失甚明」（見原判決第九頁），似認上訴人與詹金在自八十四年間（興建龍雲宮）起即犯罪；然於論罪時僅謂「被告甲○○與詹金在間有犯意之聯絡及行為之分擔，應依共同正犯論處。其等二人僱用不知情之他人開挖面積達０．０二七五公頃，覆土面積共計０．二五三五公頃之行為，係基於單一犯意，接續為之，為接續犯乃單純一罪」（見同判決第十二頁），至於上訴人與詹金在於八十四年間興建龍雲宮時是否亦構成犯罪，則未論及，亦有理由不備之違法。㈢、原判決認上訴人所為，係犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段與水土保持法第三十三條第三項前段之罪，而山坡地保育利用條例應係水土保持法之特別法，依法規競合之規定，而依山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之規定論罪等情。但查山坡地保育利用條例係六十五年四月二十九日公布施行，而水土保持法至八十三年五月二十七日始經制定，後法適用之範圍較山坡地保育利用條例所稱之山坡地為廣，且水土保持法第一條第二項規定：水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。由此觀之，水土保持法就立法體例，應係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律。故水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用。原判決認山坡地保育利用條例為水土保持法之特別法，而適用山坡地保育利用條例為論罪之依據，自有適用法則不當之違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 二十一 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十 月 三十一 日 Ｋ