臺灣桃園地方法院民事判決
112年度訴字第1166號
原 告 楊玉
訴訟代理人 李長彥律師
被 告 呂光玄
訴訟代理人 鄭世脩律師
複 代理人 林俊杰律師
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國113年2月
23日辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起，民事訴訟法247第第1項前段定有明文。而所謂即受確認 判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告 主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不 妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（參最高法院52年 度台上字第1240號判決意旨）。原告主張其與被告間並無如 附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權債務關係 存在，既為被告所否認，則兩造就擔保債權是否存在顯有爭 執。而系爭抵押權及其擔保之債權對原告存在與否，涉及原 告應否擔負抵押人及債務人義務，原告在私法上之地位因而 有受侵害之危險，而該狀態得以確認判決將之除去，核諸前 揭說明，原告有即受確認判決之法律上利益，則原告提起本
件確認之訴，於法尚無不合。
貳、實體部分
一、原告主張略以：原告係如附表所示不動產（下稱系爭不動產 ）之所有權人，被告就系爭不動產設定有系爭抵押權，並辦 理預告登記，然被告未曾交付新臺幣200萬元予原告，兩造 間並無系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在。本件既無擔 保債權存在，抵押權即無由單獨成立，又被告辦理預告登記 意在保全系爭抵押權所擔保之債權未獲清償時，得逕行主張 移轉系爭不動產之所有權，然系爭抵押權之擔保債權既不存 在，上開預告登記即失所依據，應併予塗銷。爰依土地法及 民法第767條第1項中段之規定，提起本件訴訟。並聲明：⒈ 確認被告就原告所有系爭不動產，於民國111年4月13日設定 之系爭抵押權，所擔保之債權不存在。⒉被告應將前項抵押
權設定登記塗銷。⒊被告應將原告所有系爭不動產，於111年 4月13日所辦理如附表所示預告登記（下稱系爭預告登記） 予以塗銷。
二、被告答辯略以：被告確有借款予原告，且系爭抵押權屬普通 抵押權，於設定之時即需有債權存在，方得為設定，原告亦 親自交付印鑑證明以辦理等語。並聲明：原告之訴駁回。三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。又抵押權為從物權，以主債權之 存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其 他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權 一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵 押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷 該抵押權設定登記（參最高法院85年度台上字第227號裁判 意旨）。
四、本院之判斷：
㈠原告主張：系爭不動產為原告所有，系爭不動產上設定有系 爭抵押權及預告登記等情，業據提出系爭不動產登記第一類 謄本、抵押權設定及系爭預告登記之土地登記申請書、預告 登記同意書等在卷為憑（本院卷第19-45頁），且為被告所 不爭執，足信為真。
㈡原告復主張：兩造間並無債權債務關係，請求確認就系爭抵 押權及其所擔保之債權與系爭預告登記不存在等情，則為被 告所否認，並以前詞置辯，且提出112年度票字第2460號裁 定、本票影本、地政士事務所服務收費明細表、錄影光碟及 譯文等為證（本院卷第71-75、87、109-111頁）。經查，依 上開錄影光碟及譯文內容，可知：原告有向被告母親敘及要 設定予被告，並有代書參與協助，就是有借（錢）等語（參 本院卷第109-111頁譯文），上情亦經本院當庭勘驗該錄影 光碟，依檔案內發生時間依序播放6個檔案，與其畫面中身 穿黃色外套女性（即原告）所談及之內容相符，亦有本院11 2年12月28日筆錄在卷足參（本院卷第82頁），據上，足認 原告確有向被告借款、且已收受款項。從而，原告既未提出 債權有因清償或其他原因而消滅之事由，則系爭抵押權所擔 保之主債權仍有效存在，依前開說明，基於抵押權之從屬性 及不可分性，原告主張塗銷系爭抵押權及系爭預告登記，均 屬無據。
五、綜上所述，原告依土地法及民法第767條第1項中段規定，請 求確認被告對系爭土地之系爭抵押權及其擔保之債權與系爭 預告登記不存在，並訴請被告將系爭抵押權登記、系爭預告
登記事項予以塗銷，均為無理由，應予駁回。 六、本件事證已明，兩造其餘陳述及提出之證據，經本院斟酌後 ，認為均不足以影響判決結果，爰不另逐一論列。七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日 民事第二庭 法 官 周玉羣
附表：
不動產標示 抵押權設定內容 限制（預告）登記內容 1 桃園市○○區○○段0000地號土地 （面積3,597.13平方公尺、權利範圍43/10000） 權利種類：普通抵押權 登記日期：111年4月13日 登記字號：桃資登字第078410號 權利人：呂光玄 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣200萬元 擔保債權總類及範圍：111年4月12日金錢消費借貸 清償日期：113年4月11日 債務人及債務額比例：楊玉，債務額比例全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：43/10000 種類：預告登記 登記日期：111年4月13日 收件字號：桃資登字第78420號 請求權人：呂光玄 義務人：楊玉 內容：保全不動產所有權移轉之請求權限制 範圍：43/10000 2 桃園市○○區○○段0000○號建物 （建物門牌桃園市○○區○○○○街00號2樓、建物面積78.96平方公尺、權利範圍1/1） （共有部分：同段3907建號、面積345.95平方公尺、權利範圍399/10000；同段3914建號、面積10,019.07平方公尺、權利範圍31/10000） 權利種類：普通抵押權 登記日期：111年4月13日 登記字號：桃資登字第078410號 權利人：呂光玄 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣200萬元 擔保債權總類及範圍：111年4月12日金錢消費借貸 清償日期：113年4月11日 債務人及債務額比例：楊玉，債務額比例全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：1/1 共同擔保地號：寶山段1035 共同擔保建號：寶山段3718 種類：預告登記 登記日期：111年4月13日 收件字號：桃資登字第78420號 請求權人：呂光玄 義務人：楊玉 內容：保全不動產所有權移轉之請求權限制 範圍：全部 一、以上正本係照原本作成
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 4 月 30 日 書記官 蕭尹吟