臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第1499號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 吳淨霖
選任辯護人 陳彥潔律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵字第42181號），本院判決如下：
主 文
吳淨霖共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表一編號1、3所示之物均沒收。
事 實
一、吳淨霖明知甲基安非他命、硝甲西泮及甲基-N,N-二甲基卡 西酮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列 管之第二級毒品及第三級毒品，非經許可，不得販賣，仍意 圖營利，與真實姓名年籍不詳、於通訊軟體Twitter（下稱 推特）上暱稱「專屬搖搖【特殊符號】鬼仔」（下稱鬼仔） 之成年人，共同基於販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡， 先由「鬼仔」於民國112年8月8日前某時，在推特之推文中 ，發布「桃園、臺北、新北、優質裝備商、上線了有需要【 香菸符號】【飲料符號】電子煙的裝備、可以私訊、私訊」 之文字訊息，散布兜售毒品之訊息。嗣桃園市政府警察局中 壢分局龍興派出所警員於執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂 喬裝為買家透過推特與「鬼仔」聯繫，雙方約定以新臺幣（ 下同）2,750元之價格，購買毒品咖啡包5包，並約定在桃園 市○○區○○街000巷00號前（下稱交易地點）進行交易。二、嗣後吳淨霖接獲「鬼仔」之指示，隨即駕駛車牌號碼000-00 00號自用小客車前往交易地點，於112年8月8日21時38分， 吳淨霖與喬裝為買家之警員均到達交易地點後，吳淨霖即以 2,750元之價格，販賣如附表一編號1所示之第三級毒品甲基 -N,N-二甲基卡西酮5包予該名警員，警員則交付3,000元價 金予吳淨霖，惟吳淨霖因身上無250元之現金可以找付予該 名警員，因此另提出如附表二編號1所示內含第二級甲基安 非他命、第三級毒品硝甲西泮之毒品梅片欲以此補足該250 元之價差，嗣警員見時機成熟，遂表明身分，當場逮捕吳淨 霖，因而販賣未遂，並扣得如附表一所示之物，始悉上情。三、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。 又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文 。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審 判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於言 詞辯論終結前，均未對其證據能力聲明異議，本院審酌結果 ，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據，應屬適當，依上開規 定，應認有證據能力。
二、次按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證 據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形 ，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能 力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業經被告吳淨霖於偵查、準備程序、審理中 坦承不諱（見偵卷第15-23、95-97、113-116頁；本院卷第0 0-00000-000頁），並有112年8月8日承辦員警職務辦告書、 桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據、桃園市政府警察局中壢分局查獲毒品危害 防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、檢體監管紀錄表、警方 查獲被告之現場照片、毒品照片及手機畫面照片、被告手機 內Twitter對話紀錄截圖、桃園市政府警察局中壢分局扣押 物品清單、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書等在卷佐證（見 偵卷第31、33-38、49、51-61、63-70、73-75、105、125-1 27、139-147頁），足認被告之自白與事實相符，本案事證 明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規 定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高 級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月1 5日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之 法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒 品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造 成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混 合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混 合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效
用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往 在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用 者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸 、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。查 本案被告所欲販賣之毒品（qp字樣草綠色六角形錠劑1顆） 經鑑定結果，含第二級毒品「甲基安非他命」及第三級毒品 「硝甲西泮」乙情，此有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書可 參（見偵卷第129頁），屬混合二種以上之毒品，應依毒品 危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別毒品之法 定刑，依販賣第二級毒品（未遂）之法定刑，並加重其刑至 二分之一。公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3 項之罪名，惟因基本社會事實同一，且本院於審理期日，業 已當庭曉諭毒品危害防制條例第9條第3項之規定（見本院卷 第108頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第3 00條逕予變更起訴法條。
㈡核被告吳淨霖所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂 罪；同法第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被 告於販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。被告以一行為觸犯販賣第二級毒品而混合二種 以上毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯， 應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第二級毒品而混 合二種以上毒品未遂罪處斷。
㈢被告吳淨霖與「鬼仔」，係基於共同犯罪決意，遂行本案販 賣毒品之行為，其等間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第 28條規定論以共同正犯。
㈣按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第325 3號刑事判決意旨參照）。查本案員警乃佯裝為購毒者而與 「鬼仔」聯繫偽稱欲購買毒品，實際上員警並無購買毒品之
真意，惟被告吳淨霖仍依約攜帶本案毒品前往交易，被告即 有販賣第二級毒品之故意，並已著手販賣本案毒品之行為， 僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣本案毒品之行為， 構成販賣第二級毒品未遂犯，本院爰依刑法第25條第2項之 規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈤次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。 是被告吳淨霖既業於偵查及迄今歷次審判中均自白販賣本案 二級毒品未遂犯行，是其本案所犯販賣第二級毒品未遂罪， 均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並應 與上開刑法第25條第2項之減刑事由，依法遞減之。 ㈥再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第 17條第2項定有明文。經本院函詢桃園地檢署、桃園市警察 局中壢分局，均回函稱並無因被告供述而查出上手（見本院 卷第39、45-47頁），故本案被告尚不符合毒品危害防制條 例第17條第1項所定之事由，無從依毒品危害防制條例第17 條第1項規定減輕或免除其刑。
㈦至被告之辯護人雖另請求本院就本案被告犯行再依刑法第59 條為減刑等語，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須 犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用 。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他 法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其 刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適 用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕， 即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑 事判決意旨參照）。本院衡以被告所為販毒行為侵害國民健 康法益，影響國家社會安全甚鉅；又被告所犯之罪已適用刑 法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其 刑，可量處之法定最低刑度已大幅降低；況被告吳淨霖年紀 甚輕，本能自食其力賺取生活所需，故其透過本案行為營利 ，查無特殊值得憐憫之原因、環境或背景，客觀上不足以令 一般人產生同情，倘再依刑法第59條規定減輕其刑，除對其 個人難收改過遷善之效，而無法達到刑罰特別預防之目的外 ，亦易使其他販毒之人心生投機而甘冒風險販毒，實無法達 到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，難認有 過重而情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘 地。至於被告吳淨霖素無前科、坦認犯行等節，均為本院量
刑上所能審酌之事項。因此，辯護人此部分請求並無理由， 特此敘明。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品氾濫對國人身 心與社會風氣、治安之極大負面影響，嚴重危害國民身心健 康，助長社會不良風氣，被告所為實有不該，應予非難；惟 考量被告犯後於偵審中始終自白犯行，犯後態度尚可，兼衡 其犯罪動機、目的、手段、所欲販賣之毒品數量及金額，被 告並無任何前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 憑；暨被告自陳高中畢業之智識程度、現從事保全工作、月 收入約3萬5千元之家庭生活經濟狀況（見本院卷第109頁） 等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。三、沒收：
㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ；查獲之第三級、第四級毒品及製造或施用第三級、第四級 毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。毒 品危害防制條例第18條第1項定有明文。
㈡次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級 毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法 院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。 ㈢查扣案如附表一編號1所示之物（亮面白色包裝袋內含莓紅色 粉末5包），係被告原欲販賣給員警之毒品（見本院卷第105 頁），經檢驗含甲基-N,N-二甲基卡西酮，係屬三級毒品， 揆諸前開最高法院意旨，該等毒品既為被告本案犯販賣毒品 犯行所用之物，而直接盛裝上開毒品之包裝袋，以現行鑑驗 技術，其上仍會有微量毒品殘留而無法析離，應視為整體毒 品之一部，爰依刑法第38條第1項之規定，就扣案之本案毒 品咖啡包、併同直接盛裝上開毒品之包裝袋5只，均宣告沒 收之。
㈣次查，扣案如附表一編號2所示之物（qp字樣草綠色六角形錠 劑1顆），為被告於本案中因不夠找錢給員警，拿來補賣給 警察所用（見本院卷第105頁），經檢驗含甲基安非他命、 硝甲西泮成分，則甲基安非他命既屬二級毒品，此部分原應
依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬，惟於鑑定 過程已經將整顆用罄（見偵卷第129頁），故不予宣告沒收 。
㈤又犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一 項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明 文。查扣案之手機1支（IPhone；IMEI：000000000000000， 行動電話門號：0000000000號）為被告所有且供本案犯罪所 使用，業據被告於審理中自承（見本院卷第105頁），並有 上開扣押物品目錄表在卷可佐，是爰依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，對扣案之本案手機1支宣告沒收。 ㈥至扣案如附表二編號1、2、3所示之物，均僅檢出三級毒品之 成分（甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命），總純質淨重未 達5公克以上，且被告於審理中供稱：除了附表一編號1（亮 面白色包裝袋內含莓紅色粉末5包）、編表二編號1（qp字樣 草綠色六角形錠劑1顆）所示之物是要販售給喬裝員警，附 表二編號2、3、4所示之物都是自己要吸食用等語（見本院 卷第105頁），堪認如附表二編號2、3、4遭查扣之物，係被 告為供自己施用所持有，則被告單純持有上開第三級毒品愷 他命，與本案犯罪事實無關，故此部分應由檢察官另依法處 理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官李家豪、蕭博騰提起公訴，檢察官陳彥价到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 4 月 24 日 刑事第二庭 審判長法 官 劉為丕
法 官 林其玄
法 官 施敦仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王智嫻中 華 民 國 113 年 4 月 25 日附表一：
編號 扣案物名稱及數量 備註 1 亮面白色包裝袋內含莓紅色粉末5包 檢體編號：C0000000-0 檢體外觀：亮面白色包裝袋內含莓紅色粉末5包 毛重：16.5853公克（含5個包裝袋重） 淨重：12.2908公克 取樣量：0.4119公克 驗餘量：11.8789公克 結果判定：檢出成分甲基-N,N-二甲基卡西酮 純質淨重：2.1017公克 2 qp字樣草綠色六角形錠劑1顆 檢體編號：C0000000-0 檢體外觀：qp字樣草綠色六角形錠劑1顆 毛重：1.1017公克（含5個包裝袋重） 淨重：0.9293公克 取樣量：0.9293公克 驗餘量：0.0000公克 結果判定：①檢出成分甲基安非他命 ②硝甲西泮成分 純質淨重：成分鑑定後已無驗餘檢體，無法進行純質淨重鑑驗 3 扣案手機1支 IPhone；IMEI：000000000000000，行動電話門號：0000000000號
附表二：
編號 扣案物名稱及數量 備註 1 亮面白色包裝袋內含莓紅色粉末5包 檢體編號：C0000000-0 檢體外觀：亮面白色包裝袋內含莓紅色粉末5包 毛重：18.3996公克（含5個包裝袋重） 淨重：13.7350公克 取樣量：0.4689公克 驗餘量：13.2661公克 結果判定：檢出成分甲基-N,N-二甲基卡西酮 純質淨重：1.4559公克 2 米白色晶體1包 檢體編號：C0000000-0 檢體外觀：米白色晶體1包 毛重：1.8427公克（含1個塑膠袋重） 淨重：1.6545公克 取樣量：0.0519公克 驗餘量：1.6026公克 結果判定：檢出成分愷他命 純質淨重：1.3153公克 3 米白色晶體1包 檢體編號：C0000000-0 檢體外觀：米白色晶體1包 毛重：1.8494公克（含1個塑膠袋重） 淨重：1.6462公克 取樣量：0.0496公克 驗餘量：1.5966公克 結果判定：檢出成分愷他命 純質淨重：1.3268公克
所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。