最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五七八五號
上 訴 人 甲○○
200
乙○○
21號
共 同
選任辯護人 高明德律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣
高等法院中華民國九十四年八月十六日第二審判決（九十四年度
上訴字第一三三四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十
三年度偵字第一０一八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○共同上訴意旨略稱：原判決依證人涂文蔚所述及通聯電話基地台位置分布情形，認定甲○○係受乙○○指示而行動，乙○○之座車並係尾隨在甲○○所駕駛汽車之後同行等情，但涂文蔚係在後座車廂，所述從後視鏡可以感覺有另車跟隨在後等語，實與其位置根本無法自後視鏡觀察後車之情不合，顯屬其個人臆測之詞，而電話基地台位置亦不足以推論二車相隨同行，原判決上揭認定，自與卷內證據資料不合，有證據上理由矛盾之違法云云。乙○○另上訴意旨略謂：㈠、原判決對於檢察官不服第一審判決提起上訴部分，未於理由內說明究竟有無理由，顯有已受請求之事項未予判決及判決不備理由之違法。㈡、原審所進行之調查證據程序，未使乙○○有與涂文蔚對質及詰問之機會，且未將卷內可為證據之各筆錄、文書、證物，逐一提示或告以要旨，復不逐一將起訴之三項犯罪事實訊問乙○○，而僅籠統為之，顯不足讓乙○○有逐一辯解之機會，難謂無違背程序正義法則。㈢、證人游高仁先稱：見到二、三人進來將涂文蔚拖出去，其中「並未包括乙○○在內」，嗣又改稱：乙○○帶三個人，共四個人進來包廂內等語，已見齟齬，涂文蔚既稱當時現場尚有黃克森、高順益、吳光明等人，原審未依職權傳喚其等作證，以詳查游、涂二人所述是否可信，遽採其二人所為不利於乙○○部分之證言而為認定，又不依職權傳喚警員陳三桂
、陳金躍，以查明涂文蔚係在何時送醫求診，均有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由矛盾、未備之違誤。㈣、甲○○係因涂文蔚在車上辱罵而心生不滿，自己臨時起意砍斷涂文蔚雙手大拇指洩恨，要與乙○○無關，原判決僅憑何、杜二人分別於案發當日二十一時三十九分四秒及翌日二時三分四十三秒時各有十九秒及十七秒之電話通聯情形，逕認二人係共同正犯，乙○○且居於主導地位，顯然理由未備，且有違罪證不足，利歸被告之證據法則。㈤、原判決理由內固說明依憑乙○○持用之行動電話基地台位置分布情形，認定何、杜二人座車前後相隨同行，但其事實欄內則無甲○○持用行動電話基地台位置分布情形之記載，致有判決理由失其依據之違法。且就乙○○電話基地台位置分布情形以觀，在甲○○於上揭二十一時三十九分通電至四十分止，係在虎頭山下附近即桃園市○○路四八七號十二樓，在此之前即二十一時七分至三十九分止，依序為同市○○路、復興路、中正路、民生路，再至大有路，然則當夜其餘電話發訊基地台位置係在同市○○○路、春日路、龍壽街、龍安街及八德市○○路等處，足見屬相反方向，原判決竟認二車相隨同行，亦有證據上理由矛盾之違誤。㈥、扣案之槍、彈係屬許富雄所有，祇因許富雄與乙○○換車使用，而將槍、彈遺置車內，許富雄乃以電話告知乙○○上情，此有其二人電話通聯紀錄可證，原判決不予採信，已有違證據法則，復不將該槍、彈送請鑑定其上有無許富雄之指紋，以憑認定，且未傳拘許富雄到庭，遽行認定係屬乙○○所有，顯有證據調查未盡之違失，況許富雄現已經緝獲並羈押於台灣桃園看守所，益見有提訊詳查之必要。㈦、該槍、彈係放置於車內駕駛座下之手提包內，乙○○既經警持拘票逮捕，被帶至車外，並上手銬，警員竟對於非目力所及之車內手提包進行搜索，顯屬違法，雖乙○○於警局簽下「自願受搜索同意書」，但實係被迫所為，原判決逕採警員洪松田、組長黃建榮不實之證言，未命警方提出搜索過程之錄影帶，以勘驗搜索之合法性及該二證人證詞之可信性，難認無證據調查未盡之違法。㈧、原判決理由謂乙○○非法持有槍、彈之動機，係為防身之用，然衡以該槍、彈係置於駕駛座下手提包內，並非身上或置物箱內，即與常情不合，足見其有判決理由矛盾之違失。㈨、原判決既認乙○○所犯持有手槍罪與剝奪他人行動自由罪，應分論併罰，卻又謂手提包係裝置槍、彈之用，菜刀係供傷害之用，均予宣告沒收，顯亦有判決理由矛盾之違誤云云。惟查：㈠、證據取捨及事實認定，係事實審法院自由判斷之職權，此項職權行使，倘不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法。又認定犯罪事實，不以直接證據為限，如綜合各項間接證據，本於推理作用予以判斷，並非法所不許。本件原判決關於上訴人二人共同傷害及妨害自由部分，係
依憑甲○○坦承夥同許富雄將涂文蔚自酒店強押載至虎頭山上，以菜刀剁斷涂文蔚拇指之自白、涂文蔚堅訴乙○○因敬酒糾紛，指使小弟甲○○等人將伊毆打後，強押上車，先行繞路，再轉至山上，剁斷其雙手拇指，車行途中，甲○○接聽電話時，係說「是，知道」，似受指示；游高仁證稱伊與杜、涂均認識，親見乙○○帶人將涂文蔚帶走，乙○○雖未動手，所帶之三名人員則有將涂文蔚壓在地上打、拖、拉各等語之證詞，及涂文蔚受傷之照片、診斷證明書、病歷影本暨乙○○、甲○○所用行動電話案發當晚基地台位置分布情形之通聯紀錄與地圖等證據資料，乃認定上訴人二人有原判決事實欄第一項所載之犯行，因而維持第一審依刑法第二百七十七條第一項傷害罪（此部分變更檢察官所引同法第二百七十八條第一項重傷害罪之起訴法條）及同法第三百零二條第一項剝奪人行動自由罪（此部分起訴書已載明犯罪事實，但漏列起訴法條）之牽連犯關係，從一重均論處上訴人二人共同以非法方法，剝奪人之行動自由（甲○○累犯）罪刑之判決，駁回其二人之第二審上訴。對於甲○○僅坦承有強押、剁人拇指之事，而否認有毆打行為，且乙○○均不知情；乙○○亦僅坦認有與涂文蔚發生口角，卻矢口否認犯罪，所為伊已酒醉返家，係於事後知悉甲○○自作主張行兇，與伊無關云云之辯解，則以甲○○在警詢時已供承案發時共有二車，各為賓士牌自小客車及中華銀色廂型車，分由其二人所乘用等語，在第一審並供稱後來「阿兵」拿菜刀與「阿雄」一起過來伊車等語，參據乙○○之行動電話自案發日二十一時七分至三十九分止，其發話基地台位置分布情形顯示，乙○○係在桃園市區內繞行，其間曾至虎頭山下附近，恰有甲○○之來電通聯，核與涂文蔚指證二車相隨同行繞路，後來有另二人自後車上前車，甲○○在車上以電話通聯，口氣似受指示等語相脗合，衡以上訴人二人具有主、從關係，在酒店內既已毆傷涂文蔚，出氣報復目的已達，倘無續為不利之舉，自無須強押帶走，況乙○○嗣至翌日二時許止，其行動電話發話基地台位置均在家外，亦與其所稱酒醉返家之情不符，足見甲○○所辯，係欲獨擔刑責，而乙○○之辯解，無非諉卸之詞，均無可採，亦已詳加指駁、說明。又原判決關於乙○○持有槍、彈部分，係依憑乙○○坦承在其所駕汽車之駕駛座下，為警查獲其所有之黑色手提包內，裝置如原判決附表二、三所示手槍、子彈之自白，及該槍、彈已扣押在案，並經鑑定係屬制式，具有殺傷力，有鑑定書附卷等證據資料，乃認定乙○○有原判決事實欄第二項所載犯行，因而維持第一審依槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪及第十二條第四項未經許可持有子彈罪（此部分起訴書已載明犯罪事實，僅漏列起訴法條）之想像競合犯，從一重論處乙○○未經許可，持有手槍罪刑之判決，駁回乙○○
之第二審上訴。對於乙○○矢口否認犯罪，所為該槍、彈係許富雄所有，祇因伊向他人借車，要許富雄開來，詎許富雄將槍、彈遺置車內，經伊發現，乃將之收藏於手提包內，並藏置於駕駛座下，且與許富雄聯絡，正等候其取回槍、彈，卻遭警查獲，伊無犯罪故意，警方搜索非合法云云之辯解，則以執行拘提乙○○之員警洪松田證稱：伊逮捕乙○○後，即問槍在哪裡，乙○○回說在駕駛座下，放槍的手提包，低頭就可以看到，問其是否同意搜索時，回說願意配合，事後亦有簽同意書；帶隊員警黃建榮證稱：拘提本可附帶搜索，為求完備，仍當場徵得同意搜索各等語，並有拘票、自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄可徵，況權衡槍械對公眾利益之危害，當認該槍、彈均具證據能力，參之係在乙○○所駕汽車駕駛座下被查獲，裝置之手提袋又屬乙○○所有，乙○○且自承風聞涂文蔚放話要置其於死地，足認有隨身攜帶槍、彈防身之動機，而許富雄已經逃匿遭通緝，無從傳喚到庭，如謂其短暫受託開車，竟將該違禁物任意放置車內，離去時未隨身帶離，實違常情，乙○○所稱其於加油時，在置物箱內發現槍、彈，為免遭加油人員看見，乃將之取出，另行放置手提包內，更違常理，至乙○○與許富雄之間縱有多通電話通聯紀錄，因許富雄既為乙○○之司機，則平日有頻繁通聯，亦在情理之中，尚難憑以為有利於乙○○之認定。復敘明乙○○所犯剝奪人行動自由罪與持有手槍罪係犯意各別，應予分論併罰。扣案之黑色手提包一個，係乙○○所有，供裝置槍、彈以便持有所用之物，（未扣案之）菜刀一把，係共犯「阿兵」所有，供傷害（涂文蔚）所用之物，均依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。所為事實認定及得心證理由，俱有卷內各項證據資料可稽，並無違背經驗法則及論理法則之違法情形存在。且原審於審判期日，已就各項證據資料逐一提示或告以要旨，由上訴人二人及其辯護人表示意見，證人游高仁於民國九十三年十二月二十一日第一審審判期日，雖先供稱涂文蔚遭三個人「打、拉、推」，嗣經檢察官詰問後，即詳稱該三人係由乙○○帶至現場等語，有各該審判筆錄載明可稽。上訴意旨所謂原審未逐一提示各項證據或告以要旨，以供當事人、辯護人辨認、陳述意見，所踐行之訴訟程序違背規定云云，顯非依據卷內訴訟資料而為指摘，原判決採擷游高仁詳細說明之供述證據，作為認定上訴人二人犯罪之證據，亦無上訴意旨所指證據上理由矛盾之違法可言。又原判決既係綜合甲○○供認其方面人員分乘二車，中途有二人上伊所駕之車及涂文蔚指稱先繞路後，又有二人上伊所乘之車暨案發當日二十一時七分至三十九分之乙○○行動電話發話基地台分布位置之通聯紀錄，認定在此時段上訴人二人之座車係在桃園市區內繞行，相隨至虎頭山下附近，是以縱然除去涂文蔚所述關於從其所坐汽車之照後鏡，
感覺有他車隨行之證詞不採，仍不足動搖原判決認定之事實，而於判決本旨不生影響，上訴意旨竟以該時段「後」之通聯紀錄基地台分布位置顯示乙○○車行方向與虎頭山相反，指摘原判決認定該時段「前」之二車相隨繞路而行，有證據上理由矛盾之違誤，殊非可採。至甲○○所用行動電話通聯紀錄之基地台位置分布情形，並非屬犯罪構成要件之事實，原判決僅於理由內說明上訴人二人電話通話情形，而未在事實欄內予以記載，尚難認有上訴意旨所指判決理由失其依據之違失。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上應行調查，為法院認定事實與適用法律之基礎者而言。苟待證事實已臻明確，或於待證事實不具重要關係，或客觀上已乏調查途徑，即難認有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又同法第一百九十六條規定：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」是證人如已經在第一審依法進行訊問及詰問之訴訟程序，且其陳述已臻明確，客觀上認無再為無益調查之必要，第二審未再行傳喚，於法自屬無違，難認有證據調查未盡之違法可言。而未經許可持有手槍罪及未經許可持有子彈罪，均以持有行為作為犯罪之構成要件，至其所有權之歸屬，並非所問。涂文蔚在第一審審理時，經法院依職權傳喚到庭，並為訊問後，檢察官亦進行主詰問，上訴人方面則表示無反詰問，嗣原審受命法官行準備程序時，各當事人均未聲請傳喚其人作證，有各該筆錄可稽，原審未再傳喚調查，於法即無不合；涂文蔚在酒店內如何遭人毆打、推拉、強行帶走，既經甲○○、涂文蔚、游高仁供述歷歷，互核大致相符，事實難謂不明，涂文蔚被剁拇指後如何送醫治療，亦據甲○○、涂文蔚一致供明，且非屬犯罪構成要件之事實，當事人在歷審復未聲請傳喚酒店在場人黃克森、高順益、吳光明及知悉何時送醫之警員陳三桂、陳金躍調查為證，原審未予傳喚作證，亦難認有違誤之處；關於警員搜索槍、彈之經過情形，業據洪松田、黃建榮供證綦詳，並有搜索扣押證明筆錄、乙○○簽認之「自願受搜索同意書」可供參證，衡諸警員搜索實務及作業規定，並無使用錄影設備者，上訴意旨竟謂法院應依職權調閱搜索過程之錄影帶，顯難認客觀上有其必要，實際上亦無可能；至該槍、彈所有人是否確為許富雄，既無解於乙○○應負之非法持有罪責，客觀上自亦無調查之必要性。上訴意旨指摘原審未為上揭各項調查，有證據調查未盡之違法，均非合法之上訴理由。再檢察官固提起第二審上訴，但其上訴書並未具體指摘第一審判決如何不當，原判決未予駁斥，雖稍有微疵，仍於判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，尚不得資為上訴第三審之適法理由。上訴人二人上訴意旨，就原審審判長訴訟指揮
、合議庭採證認事之職權行使，及原判決已明白論斷之事項，任憑己見漫為事實上之爭執，泛言原判決有違反證據法則、違背訴訟程序規定、理由矛盾、理由未備、證據調查未盡之違法，並非依據卷內資料而為具體之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上，應認上訴人二人關於剝奪人行動自由部分及乙○○持有手槍、子彈部分之上訴，違背法律上之程式，均予駁回。至原判決認其二人尚牽連犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審之罪，其牽連之重罪（剝奪人行動自由罪）上訴既不合法，無從為實體之判決，則該輕罪部分，亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 十 月 二十 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十 月 三十一 日 Ｃ