臺灣新竹地方法院民事判決
110年度重訴字第140號
原告即反訴
被告 陳坤
法定代理人 戴愛芬律師
陳明墉
訴訟代理人 蘇仙宜律師
金湘惟律師
被告即反訴
原告 楊陳美智
楊淑玲
被 告 詹裕桂
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年3月28日辯論
終結，判決如下：
主 文
一、被告乙○○○應給付原告新臺幣參佰壹拾萬零壹佰玖拾陸元， 及自民國一一０年八月十四日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。
二、被告丁○○應給付原告新臺幣參佰柒拾壹萬玖仟陸佰陸拾玖元 ，及其中新臺幣貳佰玖拾參萬玖仟參佰陸拾捌元自民國一一 ０年八月十四日起、其中新臺幣柒拾捌萬零參佰零壹元自民 國一一三年二月七日起，均至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告乙○○○負擔百分之四十一、被告丁○○負擔百 分之四十九，餘由原告負擔。
五、本判決第一項，於原告以新臺幣壹佰零參萬肆仟元為被告乙 ○○○供擔保後，得假執行，但被告乙○○○如以新臺幣參佰壹拾 萬零壹佰玖拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。六、本判決第二項，於原告以新臺幣壹佰貳拾肆萬元為被告丁○○ 供擔保後，得假執行，但被告丁○○如以新臺幣參佰柒拾壹萬 玖仟陸佰陸拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。七、原告其餘假執行之聲請駁回。
八、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
九、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按民法第14條第1項明文規定「對於因精神障礙或其他心智
缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思 表示之效果者，法院得因本人、配偶、四親等內之親屬、最 近一年有同居事實之其他親屬、檢察官、主管機關或社會福 利機構之聲請，為監護之宣告。」。次按民事訴訟法第170 條固規定「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理 權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人 承受其訴訟以前當然停止。」，惟同法第173條亦規定「第1 68條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代 理人時不適用之。但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序 。」，已見訴訟程序中縱有當事人喪失訴訟能力，於有訴訟 代理人時，並不當然停止訴訟。再按未滿7歲之未成年人及 受監護宣告之人，無行為能力。無行為能力人之意思表示， 無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精 神錯亂中所為者亦同，此觀民法第13條第1項、第15條、第7 5條規定自明。上開規定旨在兼顧表意人權益及交易安全， 即成年人如未受監護宣告，除有心神喪失、無意識或精神錯 亂而達喪失意思能力程度之情形外，所為之法律行為自屬有 效（最高法院108年度台上字第2356號判決意旨足參）。二、被告固一再指稱原告患有失智，為無訴訟能力之人等語，惟 查：
(1)原告於民國110年7月26日提起本件訴訟並提出同日由其簽署 之民事委任狀委任蘇仙宜律師及金湘惟律師為其訴訟代理人 ，此有原告簽名之委任狀附卷可稽（見本院卷一第35頁）。 嗣原告於本件訴訟中經本院家事法庭以110年度監宣字第190 號裁定原告為受監護宣告之人，於000年0月00日生效在案， 另以111年度家聲抗字第18號裁定選定甲○○、戴愛芬律師為 原告之共同監護人，000年0月0日生效在案，有上開民事裁 定、確定證明書在卷可佐（見本院卷二第327頁至333頁、42 3至431頁），且為兩造所不爭執。
(2)於上開受監護宣告事件中，雖經鑑定人於110年9月15日鑑定 原告戊○患有中度老年失智症，然原告曾因被告丙○○涉犯詐 欺等罪嫌再議一案即臺灣新竹地方檢察署110年度偵續字第8 1號，於110年8月2日偵查庭親自以告訴人身分到庭接受訊問 ，其於訊問過程中雖有表明其身體狀況有些退化，有時會健 忘等語，然尚能回應檢察官之問答，其溝通並無問題等情， 業經本院依職權調取臺灣新竹地方檢察署110年度偵續字第8 1號卷宗核閱屬實，足見原告迄至當時之身心狀況雖有失智 現象，惟仍能為意思表示或受意思表示。
(3)是經本院審酌上情，難認原告於本件起訴時或委任訴訟代理 人時已無訴訟能力，且被告並未提出具體事證以否認原告之
訴訟能力，則被告辯稱本件起訴不合法云云，顯非可採。又 原告於本件訴訟進行中經裁定為受監護宣告之人而無訴訟能 力，惟其於起訴時已委任蘇仙宜律師及金湘惟律師為其訴訟 代理人，訴訟程序不當然停止。又原告之共同監護人戴愛芬 律師、甲○○均已具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀 在卷（見本院卷二第419至420頁），經核無不合，應予准許 。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，其訴之聲明為 ：(1)、被告乙○○○應給付原告新臺幣（下同）3,782,148元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之 五計算之利息。(2)、被告丙○○應給付原告3,782,148元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計 算之利息。(3)、第一項及第二項如其中一被告已為給付， 則另一被告就其給付數額範圍內免為給付義務。(4)、被告丁 ○○應給付原告2,939,368元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止按週年利率百分之五計算之利息。(5)、被告丙○○ 應給付原告2,939,368元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止按週年利率百分之五計算之利息。(6)、第四項及第 五項如其中一被告已為給付，則另一被告就其給付數額範圍 內免為給付義務。嗣於本院113年1月24日具狀變更第(1)、( 2)項聲明之請求金額為3,633,722元及其法定遲延利息、變 更第(4)、(5)項聲明之請求金額為3,844,318元及其法定遲 延利息（見本院卷三第60頁）。核原告上開所為訴之變更， 係屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，依上開法條規定，程 序上自應准許。
四、再按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連 者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明 文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關 係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者 之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主 張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的 之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的 之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律 關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的 之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有 牽連關係。本件原告起訴主張兩造間就分割前新竹市○○段00
0○00000地號土地（下稱系爭土地）成立借名登記契約，惟 因被告乙○○○、丁○○未經原告同意，擅自將系爭土地出售予 訴外人安香山股份有限公司（下稱安香山公司）或其法定代 理人陳可欣而經其終止借名登記契約，請求被告返還系爭土 地或負損害賠償責任。被告乙○○○則以原告向其借款時已表 明退出系爭土地投資，依消費借貸之法律關係反訴請求原告 返還借款。經核被告乙○○○提起之反訴與原告所提本訴，均 與兩造間系爭土地所簽訂之合約書相關，可認本訴與反訴間 之原因事實及法律關係具有共通性或牽連性，相關訴訟及證 據資料均可相互援用，基於訴訟經濟、紛爭解決一次性之考 量，應認被告所提反訴，與前揭規定相合，應予准許。乙、實體方面
壹、本訴部分
一、原告主張：
(一)就被告乙○○○、丁○○部分：
1、原告於76年9月3日與被告乙○○○、張來春、王金水、萬建福 、胡定昌、林慶元（下合稱原告等7人）向訴外人林寶炎、 林其送等2人共同承買分割前新竹市○○段000○00000地號土地 （權利範圍均為全部，面積分別為7583.53平方公尺、574.8 7平方公尺），約定以被告乙○○○配偶即訴外人陳火旺名義登 記，其中原告戊○就系爭二筆土地之持分均為2280/10000。 嗣因楊火旺於00年0月間死亡，由被告乙○○○分割繼承分割前 美山段977地號土地權利範圍1/2及977-1地號土地權利範圍 全部；被告丁○○分割繼承分割前美山段977地號土地權利範 圍1/2。原告等7人為釐清產權，於88年8月13日共同簽立合 約書（下稱系爭合約），約定以楊火旺之繼承人即被告乙○○ ○、丁○○為系爭二筆土地之登記名義人，惟土地之處分、變 更、設定、負擔，應經原告等7人全體同意始得為之，可見 原告等7人係將系爭二筆土地借名登記於被告二人名下而成 立借名登記法律關係。豈料，被告乙○○○、丁○○未經原告之 同意，即擅自將系爭土地其中562.735坪（相當於原告持分 面積）之土地出售予被告丙○○，嗣後被告三人將美山段977 地號土地分割出同段977-2至977-8地號土地，並由被告丙○○ 登記為分割後美山段977-3至977-8地號土地之所有權人後， 被告三人再將分割後之上開土地全部出售予安香山公司及其 法定代理人陳可欣。
2、又被告乙○○○、丁○○將上開土地出售予安香山公司後所獲之 金錢利益，均未曾按原告持分分配予原告，原告之權益顯已 受損，原告業以本件民事起訴狀繕本之送達為終止系爭土地 借名登記關係之意思表示，經類推適用民法第541條、適用
民法第179條、第226條第1項規定，被告乙○○○、丁○○本應原 物返還系爭土地予原告戊○，但系爭土地既已售出，被告乙○ ○○、丁○○顯已無法原物返還，而有給付不能之情事。則依民 法第226條第1項，原告即得請求被告乙○○○、丁○○賠償相當 於系爭土地起訴時市價之損害。以原登記於被告乙○○○名下 之分割前美山段977地號土地應有部分1/2、美山段977-1地 號土地合計面積4353.385平方公尺【計算式：(7583.53/2)+ 561.62=4353.385】、原登記於被告丁○○名下之分割前美山 段977地號土地應有部分1/2面積3791.765平方公尺，原告均 持分2280/10000為計算，可知原告本得向被告乙○○○請求賠 償共441萬3,722元【計算式：3,6219,477×(4353.385/8145. 15)(2280/10000)=4,413,722，元以下四捨五入，以下同】 ，但因原告尚欠被告乙○○○借款78萬元（如下述反訴部分） ，故此處僅向被告乙○○○請求賠償3,633,722元（計算式：4, 413,722-780,000=3,633,722】；原告另得向被告丁○○請求 賠償共3,844,318元【計算式：3,6219,477×(3791.765/8145 .15)(2280/10000)=3,844,318元】。(二)就被告丙○○部分：
原告因自認年事已高，欲將借名登記在被告乙○○○及丁○○名 下之系爭二筆土地取回分配予五名子女，惟因遍尋不著系爭 合約書而苦惱，嗣因被告丙○○前與原告表弟即代書王明經協 助原告處理另一訴訟，常與原告閒聊而得知上情，被告丙○○ 即向原告表明其有應對處理辦法，原告即與被告丙○○於108 年12月22日以300萬元費用，委任被告丙○○向被告乙○○○、丁 ○○取回系爭土地，上開300萬元費用由原告之5名子女平均分 攤，其後因原告子女意見分歧，經協調後，費用改為500萬 元，其中200萬元作為原告養老基金。豈料，被告丙○○於處 理事務期間，未曾向原告報告其早在108年12月19日即已向 被告乙○○○、丁○○購買分割前美山段977、977-1地號土地共5 62.735坪土地之事實，並聽信被告乙○○○、丁○○所稱原告因 積欠借款，對系爭土地已無持分之說詞，逕自於109年2月22 日、23日在通訊軟體LINE「新竹戊○官司群組」內單方向原 告為終止委任關係之意思表示，並改而協助被告乙○○○、丁○ ○出售系爭土地，被告丙○○上開所為，實難謂已善盡民法第5 35條所定之善良管理人注意義務，原告自可依民法第544條 規定對被告丙○○請求損害賠償。又被告丙○○單方終止委任關 係時，對被告乙○○○、丁○○有意出售系爭土地之重要資訊， 刻意隱匿不報，亦難謂符合民法第540條之法定報告義務， 致原告事後難以取回系爭土地，且顯屬故意以背於善良風俗 之方法，加損害於原告，原告亦可依民法第184條第1項後段
請求損害賠償。從而，原告因受有無法取回系爭土地之損害 ，依民法第544條、第549條第2項、第184條第1項後段，請 求被告丙○○按系爭土地市價，亦即相當於被告乙○○○、丁○○ 各應負責之3,633,722元、3,844,318元為賠償，並與被告乙 ○○○、丁○○所負賠償責任為不真正連帶債務。(三)對被告答辯之陳述：
1、被告乙○○○雖辯稱原告因積欠楊火旺金錢，已在楊火旺生前 以放棄土地持分之方式抵償借款，故已無土地持分云云。然 系爭合約書已載明原告對系爭土地仍有持分，且縱使原告尚 積欠被告欠款，亦不影響原告為系爭二筆土地實質所有權人 之事實。又原告不否認確實向被告借款共計78萬元，然被告 乙○○○請求自86年9月10日起算之利息，已罹於5年短期時效 ，且原告已自對被告乙○○○請求之金額中扣除78萬元，被告 乙○○○自不得再就原告請求之金額中主張抵銷。 2、被告丙○○雖辯稱臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）、 臺灣高等高檢署（下稱高檢署）均已認定其有向原告子女報 告上情云云，然當時委任被告丙○○處理土地取回事務之人， 係原告而非原告子女，是戊○長媳簡素真縱曾於109年1月1日 發現108年12月19日之土地買賣契約書，亦不能免除被告丙○ ○之報告義務，蓋該等文件所代表之意義，原告並不清楚， 仍有待被告丙○○說明。
3、被告3人雖均辯稱系爭合約書之法律關係為合夥關係，然系 爭合約書未載明共同經營事業之內容，且被告乙○○○已於本 件言詞辯論期日當庭表明系爭合約係合資購地等語，可見系 爭合約書之法律關係並非合夥關係。又被告3人另辯稱本件 應扣除售出成本即土地增值稅1,660,697元、整地費用1,002 ,000元、代墊費用（田賦水利費、鑿井、購深水馬達等）共 401,800元、雜支（交通、相關地政、稅務規費、土地買賣 手續、整地、製圖、代書費、鑑界、車馬費等）共450,000 元云云，惟原告係類推適用民法第541條及依民法第179條、 第226條第1項請求被告乙○○○、丁○○分別按系爭土地市價賠 償，既肇源於被告乙○○○、丁○○擅將系爭土地售出之違法行 為，倘得由被告乙○○○、丁○○主張其售出成本應自上揭金額 扣除，無異使原告負擔因被告乙○○○、丁○○違法行為所致之 成本，顯非可採。至於非屬售出成本之代墊費用（田賦水利 費、鑿井、購深水馬達等）共401,800元，因被告3人未提出 任何單據可佐，原告無從確認，故否認有此支出。 4、另被告3人雖辯稱原證4授權書不具法律效力，然觀諸新竹地 檢署110年度偵續字第81號不起訴處分書，可知立授權書當 時究係原告或陳淑芬揉掉授權書，無從確知，且無被告丙○○
不同意授權書內容之積極證據，自不能證明授權書不具拘束 原告及被告丙○○之效力，況自被告丙○○事後仍向原告長媳及 次媳收取辦理費用，並繪製土地分割參考圖等情觀之，可見 該授權書應有效力。
(四)為此，並聲明：
1、被告乙○○○應給付原告新臺幣3,633,722元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 2、被告丙○○應給付原告新臺幣3,633,722元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 3、第一項及第二項如其中一被告已為給付，則另一被告就其給 付數額範圍內免為給付義務。
4、被告丁○○應給付原告新臺幣3,844,318元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 5、被告丙○○應給付原告新臺幣3,844,318元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 6、第四項及第五項如其中一被告已為給付，則另一被告就其給 付數額範圍內免為給付義務。
7、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告之答辯：
(一)被告乙○○○、丁○○部分：
1、66年間楊火旺獨自出資300,000元購買系爭二筆土地，嗣後 邀請朋友陸續出資入股，其中原告出資175,765元，系爭二 筆土地總買賣價金為937,416元。原告早年好賭、喜歡交女 友，積下地下錢莊債務，於86年9月10日向楊火旺、被告乙○ ○○借款600,000元，86年10月21日欲再借款180,000元，被告 乙○○○先以其60萬元借款未還為由拒絕借款，惟因原告要求 以其所投資之175,765元扣抵並退股，被告乙○○○始同意再借 款180,000予原告，可見原告已非系爭二筆土地股東。 2、又系爭土地所有權狀均由被告乙○○○與丁○○保管，並由被告 乙○○○、丁○○占有、管理、使用、收益，原告20多年來從未 占有、管理、使用、收益系爭二筆土地，亦未出面爭執或主 張有借名登記等權利。且依系爭合約第4款約定，各投資人 應按持分分攤系爭土地應納稅捐，而原告早已非投資人，自 未曾繳納系爭土地各項稅捐，再依臺灣新竹地方檢察署110 年度偵字第4969號、110年度偵續字第81號不起訴處分書， 均認原告就系爭土地已無任何權利，可見原告與被告乙○○○ 、丁○○間並無成立借名登記契約，系爭合約書僅係因楊火旺 死亡後，先於系爭合約書按原先各出資人之持分比例填寫， 以保護其他出資人權益，而原告所投資之金額已因其向被告 乙○○○借款而退股，系爭合約書性質上應屬合夥契約或隱名
合夥契約。
3、又原告就系爭土地已無任何權利，且原告尚積欠被告乙○○○ 借款本金780,000元及其利息3,078,750元、土地增值稅1,66 0,697元、整地費用1,002,000元、代墊費（田賦水利費、鑿 井、購深水馬達等)401,800元、雜支（地政、稅務規費、土 地買賣手續、製圖、鑑界等）450,000元，其主張被告乙○○○ 、丁○○應給付3,633,722元、3,844,318元，顯無理由。 4、再者原告雖於88年8月13日書立切結書，表明其向被告乙○○○ 借款780,000元，如日後處分共同承買之土地時，被告乙○○○ 及丁○○應優先扣除所欠本金利息，惟此並不影響被告另依民 法第334條互為抵銷或主張其退股等權利，故借款78萬元及 其利息合計3,858,750元（計算方式詳後述）、被告因出售 系爭土地而支出之土地增值稅1,660,697元、整地費用1,002 ,000元、代墊費用401,800元、雜支450,000元等均主張抵銷 。況且原告基於88年間簽訂之系爭合約書，依民法第179條 或第541條規定對被告為請求，惟其上開請求權早已罹於15 年之消滅時效，被告自得拒絕給付。
(二)被告丙○○部分：
1、原告對被告丙○○謊稱其於76年間投資5、600萬元購買系爭二 筆土地並借名登記在楊火旺名下，使被告丙○○信以為真，同 意受其委任為其處理收回系爭土地權利事宜。然被告丙○○於 處理系爭土地過程中，得知原告早已將其實際投資款175,76 5元以借款方式取回，其對系爭二筆土地已無任何權利，然 因被告丙○○與被告乙○○○於多次協商中，同意參與被告乙○○○ 出售系爭二筆土地，被告丙○○乃先向被告乙○○○以280萬元購 買系爭土地其中562.735坪土地，以利後續以地主身分而非 仲介身分參與協調，然嗣因原告子女及媳婦為爭家產意見分 歧、反目成仇，原告乃反悔要將系爭土地分予其子女，被告 便將先前已向原告及其子女所收取之款項全數返還，並終止 與原告間之委任關係。況原告不實指訴被告丙○○之事實，業 經檢察機關調查明確，認定被告丙○○就處理本案土地過程並 無詐欺、背信情事，被告丙○○自無違反委任注意義務或侵害 原告權益之行為。
(三)均聲明：
1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2、如受不利判決，被告願提供擔保，請准免為假執行。三、本院之判斷：
(一)就被告乙○○○、丁○○部分：
原告主張其於76年9月3日與被告乙○○○、張來春、王金水、 萬建福、胡定昌、林慶元向林寶炎、林其送等2人共同承買
系爭土地，約定以被告乙○○○配偶即訴外人陳火旺名義登記 ，其中原告戊○於該二筆土地之持分均為2280/10000。嗣因 楊火旺於00年0月間死亡，由被告乙○○○分割繼承分割前美山 段977地號土地權利範圍1/2及977-1地號土地權利範圍全部 ；被告丁○○分割繼承分割前美山段977地號土地權利範圍1/2 。原告等7人乃於88年8月13日共同簽立系爭合約，約定以楊 火旺之繼承人即被告乙○○○、丁○○為系爭土地之登記名義人 。其後，被告乙○○○、丁○○未經原告同意即將系爭土地其中5 62.735坪出售予被告丙○○，嗣後被告三人將系爭土地全部出 售予安香山公司及其法定代理人陳可欣等情，業據其提出系 爭合約書、土地謄本、地籍異動索引等件為證（見本院卷一 第105至117頁、第121頁、第143至162頁、第165至169頁、 第193至229頁），且為被告乙○○○、淑玲所不爭執，自堪信 為真實。原告另主張其與被告乙○○○、丁○○間就系爭土地成 立借名登記契約，上開被告二人違反約定，擅自出售系爭土 地乙節，則為上開被告二人所否認，並以前詞置辯。是本件 應審究者厥為：1、原告與被告乙○○○、丁○○間就系爭土地究 係成立借名契約或合夥契約？2、被告辯稱原告因向被告乙○ ○○借款78萬元而自系爭土地退股，原告就系爭土地已無持分 ，是否可採？3、原告主張業已終止借名契約關係，其依民 法第226條第1項規定請求被告乙○○○、丁○○賠償其損害，有 無理由？其金額應為多少？被告乙○○○主張抵銷，是否可採 ？
1、原告與被告乙○○○、丁○○間就系爭土地究係成立借名契約或 合夥契約？
(1)按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。 民法第667條第1項定有明文。核諸系爭合約書之內容，乃係 約定由包含原告及被告乙○○○及其他人共同出資購買土地後 ，推以被告乙○○○、丁○○名義登記為所有權人，對系爭土地 之處分、變更、設定、負擔，應經全體出資人同意，於處分 系爭土地後之利益，由投資人分配其利益，是契約性質乃重 在各投資人之出資、分潤等，而非共同經營事業，且亦未約 定共同投資購買之土地，屬兩造公同共有之條款（民法第66 8條參照），復未約定就投資關係對外所負之債務，由全體 投資人負連帶責任之約定（民法第681條參照），核與民法 合夥之規定不符，則依上開之規定及說明，系爭合約書之性 質，並非屬民法合夥或隱名合夥關係乙節，應堪以認定。 (2)次按所謂借名登記關係，乃當事人約定，一方（借名者）經 他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以 他方之名義，登記為所有人或其他權利人之關係，仍由自己
管理、使用、處分，是出名人與借名者間應有借名登記之意 思表示合致，始能成立借名登記關係。又不動產登記當事人 名義之原因，原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記 關係之事實負舉證責任（最高法院111年度台上字第1273號 判決要旨參照）。又按主張有借名委任關係存在事實之原告 ，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存 在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前 段規定之舉證行為責任（最高法院103年度台上字第1637號 判決意旨參照）。原告主張其就系爭土地與被告乙○○○、丁○ ○間存有系爭借名契約乙情，既為被告二人否認，自應由原 告就其將系爭土地所有權借用被告二人名義登記，而存有系 爭借名契約之事實負舉證之責。又按解釋契約，應探求當事 人立約時之真意，並須以當時之事實及其他一切證據資料為 判斷標準，不得拘泥於所用之文字，致失真意。所謂探求當 事人之真意，乃在兩造就意思表示真意有爭執時，應從該意 思表示所植基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣 、一般客觀情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果 而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視解釋結果是否 符合公平原則（最高法院105年度台上字第595號判決意旨參 照）。經查：原告等7人於88年8月13日所共同簽立之系爭合 約前提記載：「立合約書人原告等7人、茲為共同向原所有 權人林寶炎、林其送等二人承買登記為楊火旺名義，因楊火 旺不幸於87年4月16日仙逝，現繼承於乙○○○、丁○○名義乙案 而訂立合約書如左」、第五點約明「乙○○○及丁○○不得將共 同承買之土地辦理抵押權設定登記，同時乙○○○及丁○○個人 所發生之債權、債務概由乙○○○及丁○○自行負責，與上開土 地不發生牽累。」、第六點約明「共同承買土地之處分、變 更、設定、負擔，應經全體立合約書人同意始得為之。」等 語（見本院卷一第105、107頁），觀諸上揭契約前提文字， 已明白揭示系爭土地係原告等7人購買，並登記於非出資購 買之人楊火旺名下而有借名登記之用意，再參以系爭合約書 第五、六點契約內容，已明確記載系爭土地雖係登記於被告 乙○○○、丁○○名下，然被告二人對系爭土地並無自由處分權 ，被告二人不得就系爭土地為任何處分、變更、設定、負擔 等損及共同出資購買人之行為，明文約定原告等7人與被告 乙○○○、丁○○間就系爭土地之權利義務關係。準此，參照系 爭合約上開約定文義，可知原告等7人應係將系爭土地各自 出資購買部分借名登記在楊火旺名下，嗣因楊火旺死亡，被 告乙○○○、丁○○並已辦妥分割繼承登記後，原告等7人為確保 其等對系爭土地之權利而書立系爭合約書，原告等7人與被
告乙○○○、丁○○間就系爭土地之法律關係即係延續原告等7人 與楊火旺間之法律關係，而屬借名登記，應堪認定。 (3)至被告二人雖辯稱系爭土地之所有權狀均係由其等保管，系 爭土地長期為被告二人占有、管理、使用、收益等語。查， 系爭土地所有權狀均係由楊火旺及被告二人保管，固為原告 所不爭，惟系爭土地係長期閒置而未經被告二人為使用、收 益，且系爭土地為原告等7人共同出資購買，並有其持分比 例，自難以被告二人保管系爭土地所有權狀即謂原告與被告 二人間無借名登記關係。又臺灣新竹地方檢察署110年度偵 字第4969號、110年度偵續字第81號不起訴處分書，僅係在 說明被告丙○○因相信被告乙○○○對其稱原告對系爭土地已無 權利，而終止其與原告間之委任關係而已，非謂檢察官於不 起訴書中已認定原告對系爭土地並無權利，是被告對上開不 起訴處分書之內容恐有誤解。另被告辯稱原告未依合約書第 4條約定分攤系爭土地應納稅額云云，惟此僅係原告是否積 欠其應分攤之稅額而已，尚難以此反推原告對系爭土地無權 利。
(4)據上，原告主張其與被告乙○○○、丁○○間就系爭土地成立借 名登記契約，即屬有據而可採。
2、被告辯稱原告因向被告乙○○○借款78萬元而自系爭土地退股 ，原告就系爭土地已無持分，是否可採？
(1)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。
(2)被告辯稱原告於86年9月10日向楊火旺、被告乙○○○借款600, 000元，86年10月21日借款180,000元乙節，固據提出原告書 立之借據兩紙為證（見本院卷一第367至369頁），且為原告 所不爭執，自堪信為真。然原告否認同意自系爭土地退股等 語，則就此有利於被告之事實，自應由被告負舉證之責。查 原告向被告乙○○○借款與原告出資合購系爭土地，本分屬二 事，且被告迄至本件言詞辯論終結前，僅空泛指稱原告言明 以78萬元借款抵系爭土地投資金額而退出股份等語，卻未能 提出相關證明以圓其說，是被告此部分所辯，尚乏所據，難 以採信。
(3)是以，被告辯稱原告對系爭土地已無持分云云，顯非可採。 3、原告主張業已終止借名契約關係，請求被告乙○○○、丁○○賠 償其損害，有無理由？其金額應為多少？被告乙○○○主張抵 銷，是否可採？
(1)按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應 交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利
，應移轉於委任人，民法第541條定有明文。兩造間存有系 爭借名契約，已如前述，依前開說明，系爭借名契約之權利 義務法律關係，即應類推適用民法委任之相關規定。而原告 以起訴狀繕本送達為終止兩造間借名契約之意思表示，並於 110年8月13日送達被告乙○○○、丁○○戶籍地，有本院送達證 書可參（見本院卷一第183至185頁），是系爭借名登記契約 於000年0月00日生送達效力時終止，則原告自得類推適用民 法委任關係，請求被告乙○○○、丁○○將系爭土地按其承買之 應有部分比例即2280/10000移轉登記予原告。 (2)又按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。查原告業已終止 借名登記契約，並基於終止借名登記契約後之返還請求權， 請求他方移轉不動產所有權登記，已如前述。惟不動產借名 登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人既登記為 不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人， 因屬有權處分，出名人已無法履行借名登記終止後之移轉登 記債務而構成給付不能，借名人自得依民法第226條第1項之 規定請求賠償損害。本件被告乙○○○、丁○○先將登記其名下 之系爭土地其中562.735坪土地出售予被告丙○○，嗣再於109 年3月27日將其餘土地出售予安香山公司，有不動產買賣契 約書在卷可稽（見本院卷二第299至306頁），被告丙○○則於 109年4月27日將其名下系爭土地562.735坪部分出售予安香 山公司之法定代理人陳可欣，亦有地籍異動索引附卷可按（ 見本院卷一第217頁），是被告乙○○○、丁○○移轉系爭土地予 原告之給付已屬不能，且係有可歸責於被告乙○○○、丁○○之 事由致給付不能，依上開說明，原告依民法第226條第1項規 定，請求被告乙○○○、丁○○賠償給付不能之損害，核屬有據 。
(3)又按民法第226條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償 責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠 償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害 ，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將 損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格 當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人 即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為 準（最高法院92年度台上字第829號判決意旨參照）。查被 告乙○○○、丁○○於109年間將系爭土地以買賣為原因輾轉移轉 至安香山公司及陳可欣名下，經鑑定於原告提起本件訴訟即 110年8月1日時之價格為36,219,477元（即以每坪14,700元 計算），有黃小娟不動產估價師事務所不動產估價報告書可
參（外放）。本院審酌該報告書係鑑定人本諸專業及經驗， 親赴現場會勘後依照不動產估價技術規則，衡量系爭土地之 地形、地勢、臨路情形、土地利用情況、公共設施便利性、 最有效利用分析，並以比較法評估其交易價格，而為本件鑑 定結論，其鑑定方法客觀公正，自可採信。故以此按原告之 持分比例計算，分割前之系爭977地號土地（亦即分割後之9 77、977-2、977-3、977-4、977-5、977-6、677-7、977-8 等地號土地）面積為7,583.53平方公尺，換算為2294.02坪 ，分割前之系爭977-1地號土地面積561.62平方公尺，換算 為169.89坪，而被告乙○○○出售系爭土地前就系爭977地號土 地之應有部分為2分之1、就系爭977-1地號土地之應有部分 為全部，則被告乙○○○應賠償原告之損害額應為4,413,722元 【計算式：系爭977地號土地部分：2294.02坪×14,700元×1/ 2×2280/10000=3,844,319元；系爭977-1地號土地部分：169 .89坪×14,700元×2280/10000=569,403元，3,844,319元+569 ,403元=4,413,722元】；被告丁○○應賠償原告之損害額應為 3,844,319元【計算式：系爭977地號土地部分：2294.02坪× 14,700元×1/2×2280/10000=3,844,319元】。另被告乙○○○、 丁○○抗辯應另扣除系爭土地之土地增值稅等語，並提出土地 增值稅繳款書為佐（見本院卷二第235至243頁）。查土地增
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