最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五七二一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
47之
選任辯護人 王東山 律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
92號
丙○○
90號
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法
院中華民國九十四年一月二十六日第二審判決（八十八年度上訴
字第三六六四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年
度偵字第三一八五、八○○五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人即被告乙○○係台北縣石碇鄉公所秘書；上訴人即被告丙○○係同鄉公所財經課約僱人員，擔任工程發包及驗收業務，二人係堂兄弟關係（乙○○從母姓），均為依據法令經辦公用工程之公務人員。民國八十六年五月一日，該鄉烏塗村村長林卻報修該鄉○○○○段約一公里處崩坍路基工程，經乙○○與丙○○偕同村長林卻至現場勘查丈量，彼等二人明知該地點坍方長度僅四公尺，施作橫長五公尺，高四‧三公尺之護坡擋土牆即生效用，竟共同基於不法所有之概括犯意，由丙○○於同年五月二日簽請維修，並於簽文附件之公文書上，以少報多，虛報「坍方長度七公尺」之數量及設計橫長七公尺，高七‧五公尺之護坡擋土牆，藉以浮編工程預算新台幣（下同）二十八萬五千二百十二元之價額，伺機從中圖利，足生損害於台北縣石碇鄉公所，經乙○○批准後（當時鄉○○○道出國，由乙○○代行職權），即由乙○○逕找包商高清吉至現場估價，高清吉以橫長五公尺，高四‧三公尺之工程估得八萬元之報酬，乙○○認有機可圖，當場即允由高清吉施作，並告知高清吉請款程序由其處理，高某不必開立發票。嗣為符合形式上之程序以掩人耳目，乙○○先找弘展營造公司負責人黃岩秀、金陽營造有限公司負責人高金輝提出估價單參與比價，因二人未提出估價單而作罷，繼而於同年五月十一日向不知情之甲○○，佯稱：高清吉做了一個工程共二十八萬元，因無牌照不能請款，要求上訴人即被告甲○○虛開二十八萬元之統一發票以便請款云云，甲○○懾於多項工程款未
領，勉為答應，而求助其借牌之詠慶營造股份有限公司（下稱詠慶公司）之負責人李玟娟（未經起訴，公訴人誤為李詠娟），李玟娟為從事業務之人，有製作統一發票之附隨義務，與甲○○共同明知詠慶公司並未得標，竟於五月十三日填製金額二十八萬元之不實之會計憑證統一發票一張，於五月十四日持交甲○○轉給知情之乙○○，足生損害於台北縣石碇鄉公所及會計憑證管理之正確性。嗣乙○○又以只有發票不能請款為由，央求甲○○提供三張估價單以完成比價程序，甲○○礙於情面，即於五月中旬請求李玟娟代開詠慶公司於五月十日參加比價，金額為二十八萬元之估價單一紙，另又委託國本水電工程公司負責人林有儀向欣泉土木包工業已離職之員工郭國興借用欣泉土木包工業名義於五月九日參加比價，金額為三十一萬五千元之估價單一張，因仍未能湊足三張估價單，甲○○再商請李玟娟提供一張估價單，李玟娟即未經敏慶土木包工業負責人許正敏之同意及授權（未經公訴人起訴），在詠慶公司內，於空白之估價單倒填比價日期為八十六年五月九日，金額為二十九萬八千元，再拿敏慶土木包工業前擔任永慶公司（八十三年公司之名稱）連帶保證人時，授權李玟娟所刻「敏慶土木包工業」、「許正敏」之大、小印章，盜蓋於估價單上，以偽造估價單之私文書，持交予不知係偽造之甲○○使用，足生損害於敏慶土木包工業及許正敏。甲○○取得三張估價單後，即併交予乙○○，乙○○即趁承辦人陳桂棠不在座位上時，分三次每次一張置於其桌上，使不知情之陳桂棠誤為廠商自行送件，層轉乙○○核准，虛由詠慶公司得標。同年五月二十八日，乙○○向烏塗村村幹事取得五月一日勘驗時之照片及高清吉所拍得施工後之照片共二張連同前揭發票交予甲○○向陳桂棠報請驗收請款，陳桂棠即依慣例請當初到現場勘驗之丙○○驗收，丙○○為與乙○○共同圖取浮報之金額，明知乙○○叫高清吉所完工之擋土牆僅橫長五公尺、高四‧三公尺，與其所虛報設計之擋土牆橫長七公尺，高七‧五公尺之規格尺寸不符，竟於同年五月二十八日在台北縣石碇鄉公所費用動支請示單之公文書上「驗收及證明人」欄上蓋章，使鄉公所誤為工程已據其驗收合格，而憑此發放工程款，足生損害於鄉公所。同年六月五日，台北縣石碇鄉公所通知甲○○領取上開工程款，王女領得鄉公所交付之台北縣石碇鄉農會所簽發二十八萬元之支票（以下簡稱農會支票）一紙後，未待農會支票兌現，即於同日先從自己所有之台北區中小企業銀行深坑分行領出二十八萬元現金，在公所門前交給乙○○，領得之農會支票則交由李玟娟存入詠慶公司帳戶。乙○○浮收工程款後，僅給付高某六萬元。嗣高清吉風聞甲○○宣稱：「高清吉做擋土牆真好賺，一下就二十八萬元」云云，始知乙○○要甲○○開立二十八萬元之發票，為查明真象，即央請同鄉之鄉民
代表林忠信於九月一日，出面向鄉公所查詢，並向乙○○質問此事，翌（二）日，乙○○偕同丙○○、石碇鄉民代表會副主席葉榮華至高清吉之休閒農場與高清吉談判，因高清吉不肯罷手，不歡而散，乙○○唯恐浮收工程款之事跡敗露，即與丙○○、甲○○及以駕駛挖土機為業之陳信傳（原名為顏信傳，被陳萬來、陳周阿桃收養後，改姓氏為陳信傳，為乙○○之堂弟，業經判決有罪確定），以原擋土牆與設計圖之尺寸不合及道路接縫處有裂縫為由，重修擋土牆，共謀湮滅乙○○、丙○○浮報之刑事證據。首先由丙○○未知會承辦人員陳桂棠，擅於九月二日在簽報之公文書上，虛偽簽報：「因安珀颱風侵襲，造成上開擋土牆工程基腳裸露，因而發現高度、長度與原設計不符……應全額函請廠商繳回，所失之責還請懲處」云云等不實事項，次由乙○○以便條紙加註：「經查屬實，惟此處係路基塌陷，恐損及路面，造成交通中斷之虞，飭令承包商依原設計即日改善，施作完竣後，由本所派員驗收結算，另案簽核。」等語，使不知情之鄉○○○道信以為真，於九月五日核可，足生損害於高清吉及詠慶公司。再由乙○○未待鄉長核可，指示甲○○於九月四日指揮陳信傳以挖土機在原擋土牆之兩側及基腳土方挖除，使原擋土牆失去支撐力而下滑，致看不出原擋土牆之長、高度後，王女再於九月五日僱用不知情之土木包商馮建勝於被破壞擋土牆之外圍興建橫長七公尺之擋土牆，將原擋土牆包裹於內而無法窺其原貌，圖使司法機關無從查察。案因烏塗村中楒腳段之居民黃連春於八十六年九月四日晚間自外工作回來，發現早上出門時尚完好之擋土牆已下滑，而以電話告知村長林卻，林卻於九月五日至現場果見擋土牆崩坍，工人已在施工，回程於途中巧遇高清吉，即向其說：「你要死了，你做的擋土牆為何整個掉下來」等語，高清吉即於九月五日及六日，持照相機將新擋土牆施工情形拍照存證，並向法務部調查局台北縣調查站檢舉而查悉等情。因而撤銷第一審關於論處被告乙○○、丙○○、甲○○罪刑部分之判決，改判論被告乙○○、丙○○以共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，浮報價額、數量罪，處乙○○有期徒刑拾參年，褫奪公權陸年；丙○○有期徒刑拾貳年，褫奪公權伍年；並均諭知所得財物貳拾貳萬元應予追繳發還台北縣石碇鄉公所，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之；又論被告甲○○以共同以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，處有期徒刑陸月，並諭知易科罰金之折算標準，固非無見。
惟查：（一）有罪判決之事實，為適用法令之準據，法院應將與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由之記載，前
後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實既認定本件擋土牆係台北縣石碇鄉公所以公款所施作，則施作完成後，是否為由公務員職務所掌管，抑或由公務員委託第三人掌管之物品？如屬肯定，被告等三人故意毀棄、損壞之，是否構成刑法第一百三十八條毀損公務員職務掌管之物品罪，此關係被告等三人所為究應否併予論處該項罪名至有關係，原判決於理由並未論述說明，自有判決理由不備之違法。又原判決事實雖認定：「……乙○○與丙○○……以少報多，虛報『坍方長度七公尺』之數量及設計橫長七公尺，高七‧五公尺之護坡擋土牆，藉以浮編工程預算二十八萬五千二百十二元之價額」等情（原判決第二頁第十五至十八行），惟被告乙○○、丙○○等二人就其中之價額部分如何以少報多，確實之工程款應為多少，並未明白認定；又原判決理由雖說明：「虛開發票部分，被告乙○○、丙○○、甲○○三人雖非負責人及製作會計憑證之附隨義務人，惟依刑法第三十一條第一項，仍與李玟娟以共犯論。」（原判決第十五頁第六至八行），惟其事實部分，就被告等三人虛開發票部分，如何有犯意聯絡及行為分擔，亦未明白認定，均有理由失所依據之違法。又原判決理由既認定被告等三人就虛開發票部分，有共犯關係，則被告甲○○是否知悉被告潘建忠欲以該虛偽之統一發票申請浮領工程款，如其知悉，何以就該浮領之工程款，並無共犯關係，原判決未予說明，即認被告甲○○被訴貪污部分並不成立犯罪，尚有判決理由不備之違誤。（二）刑法第一百六十五條所謂湮滅、隱匿關係他人刑事被告案件之證據，必以所湮滅、隱匿者非其本人犯罪之證據為要件，否則縱與其他共同被告有關，亦難論以湮滅、隱匿刑事證據罪名。原判決認定：「……乙○○唯恐浮收工程款之事跡敗露，即與丙○○、甲○○及以駛挖土機為業之陳信傳以原擋土牆與設計圖之尺寸不合及道路接縫處有裂縫為由，重修擋土牆，共謀湮滅乙○○、丙○○浮報之刑事證據……乙○○未待鄉長核可，指示甲○○於九月四日指揮陳信傳以挖土機在原擋土牆之兩側及基腳土方挖除，使原擋土牆失去支撐力而下滑，致看不出原擋土牆之長、高度後，王女再於九月五日僱用不知情之土木包商馮建勝於被破壞擋土牆之外圍興建橫長七公尺之擋土牆，將原擋土牆包裹於內而無法窺其原貌，圖使司法機關無從查察」等情（原判決第四頁第十四行至第十五頁第二行）；並於理由說明：被告等三人此部分所為，並犯刑法第一百六十五條之湮滅證據罪等旨（原判決第十四頁倒數第八行至末行）。惟果原判決之認定無誤，被告乙○○、丙○○等二人指揮陳信傳以挖土機在原虛報長度之擋土牆之兩側及基腳土方挖除，使原擋土牆失去支撐力而下滑，以免事跡敗露，能否認渠等所湮滅者乃關係他人犯罪之證
據﹖饒有研求之餘地，原判決未詳審酌，遽予判決，已嫌速斷。再依原判決事實之認定，被告甲○○虛開統一發票後，被告乙○○、丙○○等二人因高清吉欲查明真相，彼等為免事跡敗露，始又圖重修擋土牆，共謀湮滅被告乙○○、丙○○等二人浮報之刑事證據，乃指示被告甲○○指揮陳信傳以挖土機挖除擋土牆之兩側及基腳土方，則被告甲○○之該部分行為，是否事後因被告乙○○、丙○○等二人之指示而另行起意？此與被告甲○○此部分所為究與其他部分有無牽連犯關係？抑或應予分論併罰有關，原審未詳予審究論敘明白，遽論被告甲○○前後行為有牽連犯關係，亦有理由不備之可議。（三）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決事實雖記載：「……甲○○再商請李玟娟提供一張估價單，李玟娟即未經敏慶土木包工業負責人許正敏之同意及授權（未經公訴人起訴），在詠慶公司內，於空白之估價單倒填比價日期為八十六年五月九日，金額為二十九萬八千元，再拿敏慶土木包工業以前當永慶公司（八十三年公司之名稱）連帶保證人時授權李玟娟所刻「敏慶土木包工業」、「許正敏」之大、小印章，盜蓋於估價單上，以偽造估價單之私文書，持交予不知係偽造之甲○○使用」等情（原判決第三頁第十一至十八行），認定甲○○不悉李玟娟交付之「敏慶土木包工業」估價單係偽造者。惟參諸被告甲○○於第一審八十八年六月二十二日調查時供稱：（問：敏慶估價單到底怎麼回事？）是我跟李女說潘跟我要三張估價單，我已有詠慶與欣泉估價單，尚差一張，請李女幫忙找一張。是李女當場叫小姐寫一張估價單給我」；及證人李玟娟於同日調查時亦供以：「（敏慶估價單是）當場叫小姐開給王女（甲○○）」各等語（見第一審卷㈡第一四一頁背面、一四四頁），則李玟娟既僅為詠慶公司之負責人，並非「敏慶土木包工業」負責人，且又是應被告甲○○所請，當場命其職員填載後交付，則被告甲○○究依憑如何之證據，認定李玟娟確有獲得授權？有待研求，其實情為何，既關係被告甲○○有無該部分犯行之認定，自有詳加調查，釐清真相之必要，原判決未予詳查，亦未說明其取捨之心證理由，遽行判決，即有證據之調查未盡及判決理由不備之違法。（四）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證
據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決認定被告等三人有上開犯行，係依憑證人羅金泉、林卻、馮建勝、葉榮華、陳桂棠、黃連春等人分別於調查站時之供述為論據之一。原審既採該證人羅金泉等人於調查站或檢察官偵查中之供述為證據，則該等審判外之言詞何以具有證據能力？自應於判決理由中敘明，原判決並未敘明其屬於刑事訴訟法明定之何種傳聞證據例外，而得以採為證據之理由，遽採之為不利於被告等三人之證據，即有判決理由不備之違誤。（五）貪污治罪條例第十條第一項規定「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」實務上對共同收受之賄賂，沒收追徵均採共犯連帶說（見本院六十二年十月九日六十二年度第二次刑庭庭推總會決議（五），並參照司法院院字第二０二四號解釋）。原判決既認定被告乙○○、丙○○間有犯意聯絡及行為分擔，共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪、刑法第二百十六條、第二百十三條行使登載不實公文書罪、第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪、第一百六十五條之湮滅證據罪、商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，依牽連犯關係，從一重之貪污罪處斷，然其僅對被告乙○○、丙○○諭知所得財物二十二萬元應予追繳並發還台北縣石碇鄉公所，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，而未載明被告乙○○、丙○○應連帶追繳，亦有欠允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決就被告等不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 十四 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十 月 二十 日 Ｔ
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