最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五七○五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 洪維煌律師
上列上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國
九十一年十二月二十四日第二審判決（九十年度上訴字第二六七
八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第一
三一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審採用華領企業有限公司（下稱華領公司）會計何淑貞於法務部調查局新竹縣調查站（下稱新竹調查站）與檢察官偵查中之證述，為不利上訴人之認定，惟上訴人在原審供稱何淑貞僅係華領公司會計，其在偵查中就借牌費用及實際施作包商等所為之證詞，已實質參與該公司對外營運，其所述是出於會計職務上所知悉，抑出於推測或猜測之詞，顯有疑義；且華領公司負責人周華興在原審陳稱帳冊是何炫光叫何淑貞記載，是何淑貞自己思考邏輯所寫，與事實不符等語。可知何淑貞於新竹調查站所為供述，確屬有疑，且在華領公司內所查扣之書面資料，是否為華領公司內部之會計文件？或翎峰營造有限公司（下稱翎峰公司）之文件，皆屬有疑。上訴人在原審聲請傳喚何淑貞，以明案情疑點，原審漏未傳訊，即遽為不利上訴人之論斷，自有調查未盡之違法。㈡、原審認華領公司向翎峰公司借牌營建空軍泰山庫屋頂整修工程，工程費新台幣（下同）一百八十萬元、牌費二萬五千八百十七元，係以扣押物○○一之四內載「牌費二五八一七元」為其論據。惟該扣押物內載牌費有「五六三一二元」與「二五八一七元」兩項，原審如何論斷「二五八一七元」即為該工程之約定牌費，另項記載則否，未於理由中敘明，有判決不載理由之違法。且同一件工程縱使有約定牌費，應僅有一筆，何以上開扣押物卻記載二筆？又上開扣押物未載明係屬何公司或何人之文件，該文件內容究為何意，原審漏未調查，亦有調查未盡之違法。㈢、周華興在原審證述其與何炫光感情很好，在工程進行之前有同意何炫光使用其之辦公室，其公司就是翎峰公司之聯絡處，故何淑貞誤以為借牌等語。與上
訴人所供及何炫光所證係翎峰公司委託何炫光全權處理新竹工地事務並借用華領公司辦公室與人員處理工程事務等情相符，原審對上開有利上訴人之證據漏未審酌，亦未於判決中敘明理由，有調查未盡及判決不載理由之違法。又原判決就周華興因交付賄賂經軍事法院判決、北五警戒機庫整修工程開標結果及本件工程款由何人領取、何炫光證述小包工程款之匯款及扣案流水帳冊之比對等所為之論述，究竟與所認定三件工程確由華領公司實質施作及翎峰公司僅出借牌照等有何關聯？未見原判決詳加說明，反推認實際承作工程者係華領公司有關係之人員，與所認實際施作者係華領公司自有判決不載理由及所載理由矛盾之違法。㈣、依周華興在新竹調查站之供述，其確實有借用數家公司之營造牌（翎峰公司不在名單內），並於公司被查扣出借營造牌之公司大小章與相關合約書正本，翎峰公司如有出借營造牌，理應將公司大小章交予華領公司，俾便工程事務之運作，然華領公司內未經搜獲翎峰公司之大小章與合約正本，應足以推論翎峰公司與出借營造牌予華領公司之廠商顯有不同，原判決卻仍認上訴人有出借營造牌，有判決不載理由之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人為商業負責人，有連續以明知為不實之事項，而填製會計憑證之犯行，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘。且查：㈠、認定事實，適用法律，為法院之職權。何淑貞在新竹調查站之詢問及檢察官偵查中，係分別就其擔任華領公司會計而為職務上所知悉該公司以借牌方式參與軍方工程競標並借牌費用之支付等相關事項而為供述；且華領公司有關借牌費用之支出及下包廠商如何開立統一發票交付，均屬其會計職務範圍內之業務。則原審踐行調查程序後，認何淑貞前揭證詞為可採納，而據為不利上訴人論證之一，與證據法則自屬無悖。上訴意旨指稱何淑貞前揭證述是否猜測之詞，不無疑義云云，僅屬其個人片面主觀之臆測，並非依據卷內資料執為指摘；且原審審判期日，審判長於行言詞辯論前，詢以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人均答稱：「沒有」，經記明筆錄在卷（見原審卷第一六一頁、第二一四頁、第二九五頁），則原審未再傳喚何淑貞以為無益之調查，亦自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。㈡、原判決係認定華領公司借得翎峰公司營造業登記證參與空軍六四九一部隊「泰山庫屋頂整修工程」、「四一隊作戰室、機務室整修工程」、「北五警戒機庫堡整修工程」等三件工程之競標，並於得標後「依工程款金額之百分之三至百分之五給付翎峰公司借牌費用」（見原判決第一頁末二行至次頁第八行）；理
由中並以何淑貞在偵查中指稱「扣押物○○一─二內載牌費40802 」、「扣押物○○一─四內載牌費25817 」係華領公司支付翎峰公司借用營造牌照費用為其論據（見原判決第四頁第二至十六行），其事實認定與理由論述並無不相適合之違法。至扣押物○○一─四內載有另筆牌費「56312 元」，原判決並未認定係華領公司支付翎峰公司之借牌費用，何淑貞亦未證述與翎峰公司有關，雖原審就此未併予敘明，惟既不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得據為適法之第三審上訴理由。又何淑貞在偵查中並不否認扣案會計表冊上支付翎峰公司之「牌費」係其所記載（見原判決第四頁末三行），則原審以扣案會計表冊等作為翎峰公司出借營造業登記證予華領公司參與上開工程之競標並得標之佐憑，亦無調查未盡或判決不載理由之可言。㈢、原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定前揭三件工程之實際施作者係華領公司周華興，會計何淑貞係依據周華興之指示製作會計憑證（見原判決第三頁末二行至第六頁首行）；暨何炫光在第一審證述前揭三件工程之辦公處所設於華領公司內（見原判決第六頁第十四行）及周華興在第一審證述何炫光可以指揮何淑貞（見原判決第六頁第十七行）等情，俱與原判決前揭論斷不合等之依據及理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。又原判決以周華興施作前揭三件工程等，因交付賄賂予空軍承辦人員，致收賄之軍方人員經判處罪刑，及上開工程競標及得標情形、三件工程款分別係由何淑貞與何炫光前往領取、小包工程款之匯款、扣案流水帳冊之比對等各情，資為其判斷「無任何跡證顯示上開三件工程係由翎峰公司施作或由翎峰公司與華領公司合作承攬，故被告（上訴人）前開所辯其與華領係合作關係云云，自不足採信」之部分論據（見原判決第七頁末三行至第九頁第十一行），亦無判決不載理由或所載理由矛盾之違法。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認其牽連犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，牽連之違反商業會計法重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，違反稅捐稽徵法輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 十三 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 蘇 振 堂
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十 月 十八 日 Ｔ
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