最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五七○四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王炯棻律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九
十四年三月十五日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第三七
六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二
四二六四號，原判決誤載為第二四二六號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○係台灣省政府水利處（現改制為經濟部水利署，下稱水利處）工務組組長室之正工程司，其工作性質係襄助組長處理組務，於組長公差時代理核稿及核派開會、驗收或監驗人員，為依據法令從事公務之人員。民國八十四年政府為支應台塑公司六輕廠之用水，乃編列預算興建管路由集集引水至麥寮台塑六輕廠，該「集集共同引水工程工業專用設施管路」工程，由水利處負責發包及由該處第四河川局負責工程之施工管理，該工程二之一、二之二、三之一、三之二、四之一、四之二、五之一、五之二、五之三等九標分別發包，其中二之一、二之二、五之二等之工程由啟統工程有限公司（下稱啟統公司）得標承作，五之三管路工程由億隆企業有限公司（下稱億隆公司）得標承作，國統水泥製品公司（下稱國統公司）則就二之二、五之二標為PCCP管製造單位，另啟統公司就二之一標、億隆公司就五之三標負責閥類採購。劉啟安為啟統公司、億隆公司之負責人及國統公司之總經理，認為上訴人為水利處工務組組長室之正工程司，對該處工務組之工作具有一定之影響力，該工務組雖非上訴人主管之事務，上訴人竟利用其任職該工務組正工程司之身分，於八十五年五月十九日其子蔡政峰在高雄市皇統大飯店舉行結婚喜宴，該喜宴費用扣除上訴人已繳之定金新台幣（下同）一萬元，餘款尚有二十五萬二千九百九十四元。劉啟安為免上開工程之施工、驗收受到刁難，有意代為給付上開喜宴餘額，經上訴人默予同意，劉啟安即授意其妻林淑卿於同日以啟統公司名義，在皇統大飯店顧客簽帳單上簽帳，預定付款日期為同年月二十一日，林淑卿再於同年月二十一日，簽發以其本人為發票人、付款人為台灣省合作金庫、發票日八十五年五月二十五日、支票號碼JG0000000 號、面額二十五萬二千九百九十四元之支票一紙交付予皇統大飯店，替上訴人付清上開喜宴費用，上訴人因而圖得上開金額之不法利益等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督
之事務，利用身分圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定，以適用裁判時之法律為原則，而以適用最有利於行為人之裁判前之法律為例外。故如犯罪構成要件因法律之修改已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用。上訴人行為後，貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，已於八十五年十月二十三日及九十年十一月七日二度修正，其第六條第一項第五款圖利罪之犯罪構成要件，並自原定「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利」，修正為「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益」，再修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分，圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，同時刪除該條款關於圖利未遂犯之處罰。則上訴人行為後，貪污治罪條例既經二次修正，其第六條第一項第五款圖利罪之犯罪構成要件並經限縮，依上開說明，本件自應先審酌上訴人之行為，是否均該當於行為時法、中間法及裁判時法所定之犯罪構成要件，必其行為無論依行為時法、中間法，或裁判時法均應予處罰，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。乃原判決未詳細審酌上訴人是否明知其行為違背法令因而使自己得不法利益？違背何項法令圖利？及其行為是否均符合上開修正後圖利罪之構成要件？遽於判決理由內論述「次查本件上訴人甲○○於行為後，貪污治罪條例業於八十五年十月二十三日修正公布，於同年月二十五日生效，又貪污治罪條例復於九十年十一月七日修正公布施行，是上訴人甲○○於犯罪後，法律已有變更，經比較新舊條例之規定，修正後有關對於非主管或監督之事務，利用身分圖利者，所規定刑度由『五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金』，修正為『五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金』，修正後之刑度較修正前之貪污治罪條例第六條第一項第五款之規定為重，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用最有利於上訴人甲○○之修正前即八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例處罰」（見原判決第八頁末十一列），已有判決理由不備之違誤。㈡、原判決就林淑卿以其名義簽發支票代上訴人支付應給付皇統大飯店之喜宴費用，事後除將該筆費用列載啟統公司帳下外，亦未將上訴人交付之款項登列公司帳內一節，係以「證人劉啟安、林淑卿、林金蓮於調查處前開陳述，具有可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得採為證據」云云（見原判決第五頁末二列至次頁首列），而採劉啟安、林淑卿、林金蓮在法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）之證述為不利上訴人之論證。惟刑事訴訟
法第一百五十九條之二之規定，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時，其先前在審判外之陳述具有相對特別可信性及證明犯罪事實必要性，始例外地賦與證據能力。劉啟安、林淑卿、林金蓮在審判中就林淑卿以其名義簽發支票代上訴人支付應給付皇統大飯店之喜宴費用並登載公司帳內等情，究與渠等先前在高雄市調查處之陳述有何不符，原判決悉未說明論列，亦難謂無判決不載理由之可議；且所謂「具有較可信之特別情況」，係屬證據能力之規定，非屬證明力之問題，故法院認有該條規定之相對特別可信性時，自應依審判中及審判外各該陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前且與審判中不一致之陳述的心證理由，始為適法。況九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。而有關傳聞法則相關規定之修正，係於九十二年九月一日開始施行，本件原審於更審前係於新修正刑事訴訟法施行前之九十二年八月五日判決（九十二年度上訴字第一五一號），劉啟安、林淑卿、林金蓮在高雄市調查處之陳述，茍已於修正刑事訴訟法施行前，經第一審及原審更審前依法定程序進行證據之調查，自有證據能力，該已進行之程序，效力不受影響。原審未審認劉啟安、林淑卿、林金蓮在高雄市調查處就前揭待證事項所為之陳述，第一審及原審更審前是否於新修正刑事訴訟法施行前已依法踐行調查程序，即遽以修正後同法第一百五十九條之二規定論斷其證據能力，其法律見解亦欠允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 十三 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 蘇 振 堂
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十 月 十八 日
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