最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五六一九號
上 訴 人 甲 ○ ○
路6
乙○○○
上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十一年二月二十七日第二審判決（八十九年度上訴字第二
六０號、九十年度上訴字第一一九五號，起訴案號：台灣高雄地
方法院檢察署八十六年度偵字第二八六二八號、八十八年度偵字
第一０三四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人乙○○○在高雄縣大社鄉○○路六十三巷十四號開設代書事務所，除代客戶辦理不動產登記事項外，並兼營代客申辦貸款或自行貸款與客戶之業務。甲○○係乙○○○之妹，在該代書事務所幫忙撰寫、貸款等業務。民國八十二年九月間，吳碧霞需款使用，經由其姪女劉玉茹之介紹，於八十二年九月三十日委由劉玉茹將吳碧霞所有坐落高雄市○○區○○段一六九０之二號地，面積一一００平方公尺，及地上建號第一０五二六號建物（即高雄市○○區○○路一五一巷二號房屋）之所有權狀、印鑑章、印鑑證明書、戶籍謄本等相關資料，交付乙○○○收執，委任乙○○○、甲○○代向銀行申辦新台幣（下同）五百五十萬元之抵押貸款。詎乙○○○、甲○○並未依指示，為吳碧霞向銀行申辦抵押貸款，竟基於共同意圖為自己不法之利益，及偽造私文書之概括犯意聯絡，於八十二年十月一日，在該代書事務所內，推由乙○○○盜用吳碧霞之印鑑章，偽造設定權利人為甲○○，義務人兼債務人為吳碧霞，最高限額抵押權六百萬元，存續期間為八十二年十月一日至八十二年十二月三十一日之上開土地、建築改良物抵押權設定契約書、抵押權設定登記申請書各一份，並於同年月八日上午十時，持向高雄市政府地政處三民地政事務所申請辦理不實之抵押權設定登記，使不知情之承辦公務員，將該不實之最高限額抵押權登載於其業務上掌管之登記簿上，而為違背其任務之行為，足以生損害於地政機關關於不動產權利登記之正確性及吳碧霞。乙○○○、甲○○又於同年十月初某日，承上開偽造私文書之犯意，在其代書事務所內，推由其中一人擅自在貫騰企業股份有限公司（下稱貫騰公司）所簽發交其二人收執票面日期分別為八十二年十一月四日（二張）、八十二年十一月五日（一張），面額各為一百五十萬元、二百五十萬元、一百五十萬元之支票三張，盜用吳碧霞之印鑑章蓋於支票背面，而偽造吳碧霞之背書，足以生損害於吳碧霞。嗣因乙○○○、
甲○○久未辦妥貸款手續，劉玉茹乃於同年十二月底，向乙○○○取回前開不動產登記資料，惟已缺少一份印鑑證明書及戶籍謄本，吳碧霞旋持向原貸款之國泰人壽保險股份有限公司要求增加貸款額度時，經該公司人員調取不動產登記謄本後，始發覺上情。因而維持第一審論上訴人甲○○、乙○○○（下稱上訴人等二人）以共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪，各處有期徒刑壹年之判決，駁回上訴人等二人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖說明：「被告等於八十二年十月四日自其弟陳祖惠設於高雄縣仁武鄉農會第０一二六五－五號活儲帳戶，分二次提領各二百五十萬元、三百萬元，固有取款憑條及仁武鄉農會提款明細表可證，惟被告等兼營之『洗胎』、貸款業務，經常使用陳祖惠之上開帳戶，為被告乙○○○所供明，並據證人陳祖惠於原審證實。就該帳戶交易明細表以觀，被告二人以該帳戶之款項進出頻繁，是其放貸之對象係多數往來客戶，不止一人，被告等雖有提領該款，仍不足以證明係交與告訴人之代理人劉玉茹。貫騰公司於八十二年十月四日在台灣銀行楠梓分行存入三百五十萬元，有台灣銀行送金簿影本附卷可稽。惟該筆存款並非取自被告等，為證人貫騰公司會計劉玉茹證述無訛。且被告等如欲交付五百五十萬元與貫騰公司會計劉玉茹及負責人柯清福，劉玉茹及柯清福欲將其中三百五十萬元存入台灣銀行楠梓分行，豈有不在仁武農會辦理匯款，而甘冒途中危險領取現金之理，是亦可證劉玉茹並未向被告等拿取五百五十萬元。」等旨 (原判決第六頁倒數第十二行至第七頁第一行）。惟證人即貫騰公司之會計劉玉茹於第一審八十九年八月二日證以：「柯清福拿他的父親柯金生的一塊地與我阿姨（吳碧霞）同天設定抵押的，這五百五十萬（元）的票，是柯清福跟被告借的。貫騰公司入帳三百五十萬（元），是被告要給柯清福的，不是要給我的」（見一審八十八年度訴字第二三三九號卷㈠第二一０頁），再於原審八十九年十月十六日調查時證稱：「（問：地方法院八十七年八月二十七日你提到老闆叫他表弟載你去存入三百五十萬元？）有可能是他表弟就是公司的業務經理」等語（見原審卷㈠第二五０頁），則究竟貫騰公司負責人柯清福有無以其父柯金生之土地於八十二年十月九日與吳碧霞同天設定五百五十萬元之抵押權予上訴人等二人，再柯清福之表弟既係貫騰公司之業務經理，其與柯清福誼屬至親，並在該公司擔任業務經理，八十二年十月四日又陪同劉玉茹前往辦理三百五十萬元之存款，似應知曉該筆款項之來源及用途，凡此均與判斷劉玉茹之證言是否真
實可信，至有關係，自有釐清之必要，原審未詳察究明，遽行判決，有調查職責未盡之違法。（二）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。查上訴人等二人於原審調查時堅稱：本件實係告訴人吳碧霞欲辦理抵押貸款予貫騰公司，以賺取利息云云，而告訴人吳碧霞於八十六年十二月四日告訴狀載稱：「……八十二年九月初因告訴人之兄想做生意向告訴人借款三百萬元，欲請告訴人以上述房地再向銀行貸款，由於告訴人與銀行沒有往來，因此託告訴人之姪女劉玉茹打聽……準備貸款六百萬元（因銀行都是第一順位抵押，所以須代清償先前第一順位抵押貸款三百萬元，所以告訴人實際能拿到款項為三百萬元」（見八十六年度偵字第二八六二八號卷第一頁背面）；嗣於八十八年十二月十七日第一審調查時則證以：「八十二年我哥哥現金不夠用，所以才以我房子貸款……我向劉玉茹說貸四、五百萬元……」（見一審八十八年度訴字第二三三九號卷㈠第二十五頁背面）；再於原審八十九年五月二十五日調查時另稱：「（八十二年間，你經過劉玉茹的介紹有辦理銀行抵押貸款？）是要辦銀行抵押貸款，要帶（貸之誤）四百萬元，三百萬元是要還國泰的抵押貸款，壹佰萬元是自己要用的」（見原審卷㈠第一二三頁）；又於原審八十九年十月十六日調查時另稱：「（本案你借的錢要做何用？）我哥哥蓋房子不夠錢要向我借，我貸出來是要借他」，「（他要借多少？）二百五十萬元，因為銀行不能再增貸二百五十萬元，所以才委託陳美玉他們幫我辦理」（見原審卷㈠第二四九、二五０頁）；而證人劉玉茹於八十九年五月十五日原審調查時則謂：「（問：吳碧霞借款五百五十萬元做何用？）我阿姨吳碧霞並沒有說借多少錢，只是要借錢給我大舅舅即吳碧霞的哥哥蓋房子用」各等語（見原審卷㈠第九十二頁），彼等就委託上訴人等貸款之目的及數額，均齟齬不一，告訴人吳碧霞是否自始意在辦理貸款供己使用，抑或如上訴人等二人所言，告訴人吳碧霞辦理貸款之目的，乃在借與貫騰公司，賺取利息，仍有疑義，原判決未詳查慎酌，率予判決，非惟不足以昭折服，且就上開不同之陳述，未於理由內詳予說明，其憑以取捨之心證理由，復併採為認定上訴人等二人犯罪之憑據，亦有判決理由不備及證據調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十 月 十四 日 Ｌ