最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五六０七號
上 訴 人 乙○○
巷3號
選任辯護人 傅祖聲律師
馬靜如律師
上 訴 人 甲○○
號
丙○○
共 同
選任辯護人 羅明通律師
王子文律師
呂傳勝律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年
七月三十一日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第六八九號
，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一三六
八九、一三七八二、一三九七一、一五六一三號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定㈠、上訴人甲○○係原任桃園市市長，綜理市政，對購辦公用物品（如本件之價購既成道路用地）之計劃、發放、執行負監督之責，為依據法令從事公務之人員。上訴人丙○○係甲○○之妻，為桃園縣桃園市○○路二一號「宏信代書事務所」負責人。上訴人乙○○則時任桃園縣李氏宗親會桃園市分會會長，為甲○○之宗親，與甲○○私交甚篤。緣坐落桃園縣桃園市○○段三地號土地，地目田，面積０．０六一五公頃（下稱該土地），前於民國六十八年間，與該地號附近富國段之土地（已發補償費）均經開闢為供公眾使用之公用道路即現今桃園縣桃園市○○路與莊敬路口一帶之道路，惟該富國段三地號土地桃園市公所一直漏未辦理徵收補償或協議價購。該土地名義上固登記為李連招（李氏大房，所有權應有部分為三一分之七）、李進田、李進和、李進松、李朝枝（均屬李氏二房，李朝枝所有權應有部分為三一分之四，另李進田三人所有權應有部分各為三一分之二）、李朝旺、李朝宗（均屬李氏三房，所有權應有部分各為六二分之七）及李進富（李氏四房，所有權應有部分為三一分之七）等八人共有。惟該土地地主之李氏祖先生前分祖產時，已將該土地指定分歸李氏第三房所有，即該土地實質上係分歸李朝宗、李朝旺兄弟所有，其餘六人僅係土地登記名義上之共有人，不能享有該土地之權利。又乙○○雖同為李氏第三房子孫（其母與李朝旺
之父係親兄妹），因其母為招贅婚，祖先分家產時，已另分得其他路段之家產，對該土地乙○○亦無權利。李氏第三房之李朝旺因負債累累，急須金錢還債解困，乃於八十四年間，多次親至桃園市公所或桃園縣桃園市○○路二一號市長甲○○住處找甲○○，請求桃園市公所能對早經開闢為公用道路之該土地辦理徵收補償或價購，以解經濟困境。惟市長甲○○屢以桃園市公所並無該項經費而予回絕。其後李朝旺需款愈急，復於八十四年十一月間，再至甲○○處表明市公所務必就該土地辦理補償或價購，以紓解其經濟窘境，並告以願意就該土地其個人之所有權應有部分設定抵押權予市長指定之人，領取補償費或價購款後給予甲○○若干回扣，再塗銷該抵押權登記，俾使甲○○有所保障，而同意早日辦理徵收補償或價購。甲○○因本身財務狀況不佳，急需資金償債，且知悉桃園市公所八十五年度總預算內，編有一筆新台幣（下同）一億二千萬元之預算，用於補辦土地徵收或協議價購費用，而該土地屬早年已闢建為道路又漏辦徵收補償之土地，合於協議價購之要件，竟意圖趁桃園市公所購辦該土地，支付土地價款時，由地主處攫取約土地補償費三分之一即三千萬元巨額回扣之不法利益，以改善其財務狀況，遂與其妻丙○○基於共同犯意之聯絡，擬藉由乙○○之手收取回扣款項，再以該回扣款項係甲○○向乙○○借款週轉為由，加以掩飾。另為防止日後土地補償費領取後，地主不將回扣款項交予乙○○，乃與乙○○共同謀議，預先請地主就該土地於能保障該回扣順利取得之範圍內予乙○○，乙○○再辦理抵押權塗銷。該抵押權之設定及塗銷登記手續即由經營代書事務所之丙○○負責處理。甲○○除要求李朝旺將其所有該土地之所有權應有部分設定抵押權予乙○○，另要求李朝旺須於八十五年三、四月間桃園市公所八十五年會計年度將屆，預算尚有節餘時向桃園市公所提出土地補償申請。李朝旺因就該土地其所有權應有部分六二分之七，業於八十四年四月十五日設定本金最高限額一千二百萬元之抵押權予案外人張榮驊，乃將上情告知甲○○，並為及早取得土地補償費，遂向甲○○表明願以該土地其他共有人之所有權應有部分設定抵押權三千三百萬元（即上開回扣款加一成）予乙○○，取得甲○○同意後，李朝旺乃轉而請求其他共有人將所有權應有部分設定抵押權三千三百萬元予乙○○，以保障甲○○取得該回扣款。㈡、該土地除共有人中之李朝枝不願意設定抵押權予乙○○外，其餘李進田、李進和、李進松、李進富及為年邁力衰之李連招全權處理土地事宜之萬寶珠等，一方面經李朝旺屢次央求，一方面認李氏祖先原即將該土地分配歸屬第三房李朝宗、李朝旺兄弟所有，實質利害關係亦由李朝旺兄弟承受等情，乃依李朝旺所求，同意配合辦理，並由李朝旺於八十四年十一月下旬，將抵押權設定申請書等資料，交
由乙○○蓋用印章後，再分別持由李進田、李進和、李進松、李進富蓋用印章及萬寶珠蓋用其所保管之李連招印章並取得印鑑證明，由丙○○指示助理繕寫後，於八十四年十一月三十日持向桃園縣桃園地政事務所，以李連招等五人為義務人，乙○○為權利人，設定本金最高限額三千三百萬元之抵押權。㈢、李朝旺於八十五年四月十六日，請宏信代書事務所之助理陳秀梅代寫上開土地補償申請書，再持至桃園市公所申請就該土地辦理補償。桃園市公所即於八十五年六月二十五日召集系爭土地所有權人召開協調會，地主方面由李朝旺等人參加，會中決定由桃園市公所以價購方式，即按土地公告現值加四成計算，總價款為九千九百零一萬五千元（各共有人領取之金額詳如原判決附表所示），並於八十五年七月三日、同年八月二十三日，分二次發放土地價購款之公庫支票，均經各該地主提示兌現。該土地共有人於八十五年七月三日領得桃園市公所支付頭期款之桃園市公所公庫支票後，齊至桃園縣桃園市○○路桃園市農會二樓開會，決定分配各該土地共有人間就各房所領取之價購款中應交付予乙○○之比例。李朝旺表明應交給乙○○之金額為三千一百萬元，其中三千萬元由乙○○轉交予甲○○；其餘一百萬元留供乙○○因設定上開抵押權後所可能衍生之稅負繳納之用，如有剩餘再交還予李朝旺、李朝宗。會議中各共有人達成協議，於十天內由大房李連招、四房李進富從所領得之價購款中各付一千萬元，二房李進田、李進和、李進松、李朝枝每人各支付二百七十五萬元（四人計一千一百萬元），共計三千一百萬元交予乙○○，其餘價款分別交予李朝旺、李朝宗。嗣於原判決附表所示實際交付乙○○款項情形欄之時、地，由李連招付一千萬元，李進富付九百萬元，李進和付二百七十五萬元，李進松付一百萬元，共計二千二百七十五萬元予乙○○（詳如原判決附表所示），其餘款項則未依上開協議交付予乙○○，尚不足八百二十五萬元。乙○○先後取得前揭二千二百七十五萬元，並依甲○○之指示，先於八十五年七月八日自其使用之中興商業銀行桃園分行００五─三一─0000000號其子李金水帳戶匯二百五十萬元至桃園市信用合作社營業部，0000000000─０號甲○○之帳戶內。嗣八十五年七月十三日李朝旺欲塗銷前述張榮驊之抵押權登記以便辦理該土地之移轉登記，因不足三百五十萬元，即找乙○○商量，欲由共有人繳交之回扣款內先調借三百五十萬元，俾塗銷張榮驊之抵押權，順利移轉所有權予桃園市公所，以領取價購款之尾款。經乙○○詢問甲○○後，由甲○○指示李朝旺需取得李連招所開立之同面額三百五十萬元之本票交付乙○○為擔保，始同意調借三百五十萬元，李朝旺遂至李連招住處，徵得同意後，由萬寶珠代為開立以李連招為發票人之面額三百五十萬元之本票，持交乙○○。乙○○
再自前揭中興銀行桃園分行李金水帳戶內提領三百五十萬元交予李朝旺。嗣乙○○再依甲○○之指示，於同日即八十五年七月十三日欲匯一千二百五十七萬七千零五十五元至李水圳帳戶內，乙○○即自大眾商業銀行桃園分行０二二─一０─０００五０八─
九號其子李金水帳戶內，先匯一千萬零七千元至桃園縣桃園市農會信用部二二─０三五一二九─０號乙○○帳戶內，再由該帳戶將一千二百五十七萬七千零五十五元轉帳至李水圳在桃園縣桃園市農會００一一─四四─０二─000000000號帳戶內，用以清償七十八年十二月十九日及七十九年二月十二日經李水圳同意以李水圳之名義向桃園市農會貸款八百五十萬元、四百萬元（該二筆貸款係由甲○○向李水圳借用，並由丙○○擔任連帶保證人，以李水圳名義不動產為擔保，利息之繳交均由丙○○負責）之全部本息一千二百五十七萬七千零五十五元。於八十五年七月二十二日乙○○自中興銀行桃園分行李金水前揭帳戶內匯二百五十萬元至前述桃園市信用合作社營業部甲○○之帳戶內。於八十五年八月二十六日並由丙○○以急需三百萬元，通知萬寶珠將李連招原應交予李朝旺之價購款中提出三百萬元，以償還李朝旺前開自乙○○所收回扣款中所借去三百五十萬元中之部分款項。萬寶珠即自李連招前開帳戶內提領三百萬元後，由丙○○指示不知情之其代書事務所職員陳長生去農會辦理取得。另五十萬元部分亦經萬寶珠於八十五年九月五日自李連招所領價購款中匯款予乙○○。同年九月六日乙○○與丙○○對帳，扣除甲○○夫婦先前所積欠乙○○小額及短期借款計五十四萬二千九百四十五元，及預留一百萬元以備八十六年三月間扣繳所得稅之用外，乙○○尚需匯款六十三萬元予甲○○。乙○○乃於八十五年九月六日自前揭中興銀行桃園分行李金水帳戶內匯出六十三萬元至甲○○前述桃園市信用合作社營業部帳戶內。總計甲○○夫婦自系爭土地之價購款中共取得二千一百七十五萬元回扣之不法利益。甲○○認李朝旺仍未付足原約定之回扣款，遂通知乙○○、李曉鐘、李朝旺於八十五年八月二十九日下午五時許，至甲○○位於桃園縣桃園市縣○路十七號之公館內，商議上開共有人未匯予乙○○之八百二十五萬元如何解決事宜，最後由李朝旺同意於丙○○書寫之切結書上簽名，保證須於八十五年九月十五日前要償還八百二十五萬元，再加上李朝旺前持李連招簽發之本票所調借之三百五十萬元，共計一千一百七十五萬元之款項。嗣經法務部調查局台北市調查處（下稱調查局）人員循線查獲，乙○○於偵查中自白犯罪。乙○○嗣於八十六年九月、十月間將前揭其所保留之一百萬元，分別退還李朝旺、李朝宗各五十萬元等情。因而撤銷關於上訴人等貪污部分科刑判決，改判論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，收取回扣罪刑（處有期徒刑拾叁年
陸月）；論處丙○○與依據法令從事公務之人員，共同購辦公用物品，收取回扣罪刑（處有期徒刑拾年陸月）；論處乙○○與依據法令從事公務之人員，共同購辦公用物品，收取回扣罪刑（處有期徒刑伍年肆月），固非無見。
惟查㈠、刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，該規定本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證據資料，令其辨認，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。本件原審採為判決基礎之重要證據即陳秀梅代李朝旺所書申請書（原判決第十二頁）；朱呈亮、童聯勝之簽呈（原判決第十三頁）；桃園市公所八十五年度總預算書、協調會議紀錄（原判決第十四頁）；李金水之大眾商業銀行桃園分行０二二─一０─０００五０八─九號活期儲蓄存款存摺、中興商業銀行桃園分行００五─三一─0000000號綜合存款存摺、中興商業銀行三張李金水匯款予甲○○之匯款回條聯、桃園市農會放款本金收入傳票、活期儲蓄存款憑條、李連招為發票人之八十五年七月十三日發票日、票號一八二０五二、面額三百五十萬元之本票（見原判決第二十三頁），於審判期日，未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定，踐行調查程序向上訴人等提示、宣讀或告以要旨；或僅於審判筆錄籠統記載「對於扣案證物有何意見（提示證物與扣押物品清單，並命其辨識）」，而未逐項具體提示（見原審更㈡卷第二宗第一七七至二一０頁、第二０八頁）。逕採為認定上訴人等犯罪之論據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡、原判決事實認定「甲○○認李朝旺仍未付足原約定之回扣款，遂通知乙○○、李曉鐘、李朝旺於八十五年八月二十九日下午五時許，至甲○○位於桃園縣桃園市縣○路十七號之公館內，商議上開共有人未匯予乙○○之八百二十五萬元如何解決事宜，最後由李朝旺同意於丙○○書寫之切結書上簽名，保證須於八十五年九月十五日前要償還八百二十五萬元，再加上李朝旺前持李連招簽發之本票所調借之三百五十萬元，共計一千一百七十五萬元之款項」（見原判決第九頁），然於理由欄又謂「被告甲○○於八十五年八月二十六日以借款為名，向李曉鐘索回先前被告李朝旺所調借三百五十萬元中之三百萬元，另五十萬元李連招於八十五年九月五日匯款予乙○○；同年九月六日乙○○與丙○○對帳，扣除甲○○夫婦先前所積欠小額及短期借款計五十四萬二千九百四十五元，及預留一百萬元以備扣繳所得稅之用，最後一筆匯款亦於八十五年九月六日匯六十三萬元予甲○○」（見原判決第二十二頁）。原判決事實似認定扣案切結書書立之目的是為追討回扣款，而切結書上之金額又為「825+350=1175萬元」（見偵字第一三六八九號卷第
十、十一頁），該三百五十萬元，甲○○尚未收取，然於理由欄又認定上開三百五十萬元之款項業已分次交予甲○○收受，就同一筆三百五十萬元款項，前後認定不一，自有理由矛盾之違法。㈢、原判決事實欄記載「甲○○……與其妻丙○○基於共同犯意之聯絡，擬藉由乙○○之手收取回扣款項，再以該回扣款項係甲○○向乙○○借款週轉為由，加以掩飾……」（見原判決第四頁），係認定甲○○與其妻丙○○間有共同犯意之聯絡；然於理由內，又以「所有事證均足證實被告丙○○確有參與前開索取回扣之行為，其與被告甲○○、乙○○間縱無事前之謀議，亦有行為之分擔」（見原判決第二十七頁），對於丙○○與甲○○、乙○○間是否有犯意之聯絡？事實與理由記載不一，亦有理由矛盾之違法。㈣、原判決採取共同被告乙○○不利於己之供述，資為上訴人等犯罪之論據，然就該土地抵押權設定之原因，乙○○於八十五年十一月一日偵查中供述「（問八十五年十月三十日該土地為何設定抵押權給你？）我與我叔叔李進田商量，因我沒名有持分（無名有份）為取得保障才設定抵押權予我」（見偵字第一三六八九號卷第十四頁背面）；於同年十三日調查局調查時改稱「桃園市○○段三地號土地於八十四年十一月三十日設定抵押權三千三百萬元時，我即已明知設定抵押權之款項，是地主李朝旺等人轉交給甲○○的賄款」（見偵字第一三七八二號第一二五頁背面），乙○○就該土地抵押權設定登記之原因，供述不一，前後已有矛盾。其次甲○○是否曾主動向乙○○提及抵押權設定登記事？乙○○於八十五年十二月十三日偵查中陳述「（問甲○○有無對你提起過叫你設定抵押權的事？）沒有」（見同上偵查卷第二五九頁）；然同日又謂「（問你在右揭市調處調查時供稱甲○○專程找你當面叫你聽李朝旺之請求讓他設定在你名下？）市長有問過我有無讓他設定，我說有」（見同上偵查卷第二六０頁）；又於同年月二十七日第一審訊問時稱「（問你有沒有找甲○○請他幫忙讓這筆土地趕快徵收補償？）李朝旺拜託我去跟甲○○說此案，我有至市長辦公室及其公館」（見第一審卷第一宗第三十八頁背面），亦有前後不一。再就系爭二千多萬元是否係乙○○與甲○○間之借款？乙○○於八十五年十一月一日調查局調查時指稱「（問你上述收取到二千二百七十五萬，你作何用途？）我收取到二千二百七十五萬元後，八十五年七月十三日借給李水圳一千二百五十七萬七千零五十五元，以清償他在桃園市農會的貸款，另外於八十五年八月二十六日借三百萬元給甲○○市長，八十五年九月二十日又借六百多萬元給市長甲○○，又借一筆五十萬元給甲○○」（見偵字第一三六八九號卷第五頁背面）；乙○○至同年十一月二十八日偵查中卻供稱「（問你上次供稱富國段土地價款中設定三千三百萬元及後來你拿到二千一百多萬元這
些錢是地主叫你匯給甲○○的？）是的」「（問這些錢是甲○○向你借的？）不是」（見偵字第一三七八二號卷第二二０頁背面），乙○○就此重要事項，前後供述亦有矛盾。究竟乙○○之供述何者為可採？原審未詳加究明並載明其證據取捨之理由，遽行判決，亦有理由不備之違法。㈤、審理事實之法院，就對被告之利益有重大關係，在客觀上認為應行調查之證據，應依法詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查，為被告不利認定者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。甲○○、丙○○於原審聲請傳喚證人李東漢，以彈劾乙○○否認雙方款項往來均為借貸乃不足採信一節（見原審更㈡卷第一宗第二一二頁、第二宗第九十一頁），原審亦認有傳喚該證人到庭調查之必要，證人李東漢經傳喚未到，原審未再傳喚（見原審更㈡卷第二宗第一五九頁），遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥、共犯貪污所得財物者，於共同正犯間採連帶追繳沒收（發還）主義。本件依原判決事實所認定上訴人三人間就本件犯行，互有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯等情，苟屬無訛。則原判決主文未載明上訴人各人與共犯間連帶追繳或連帶以財產抵償，復未就上情於理由欄內為論述說明，其主文之諭知與事實及理由欄之認定說明，不相一致，尚有未合。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 七 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十 月 十四 日 Ｅ