最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五六０三號
上 訴 人 丙○○
乙○○（原名○○○）
丁○○
甲○○
上 列一 人
選任辯護人 許美麗律師
王彩又律師
李林盛律師
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 連銀山律師
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十
三年四月二日第二審判決（九十二年度上訴字第一七八六號，起
訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第三五００、三
八一五、三九五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人丙○○於民國七十九年自警察學校結訓後，先後在保一總隊、新竹市警察局保安隊、第一分局北門派出所、舊港派出所、西門派出所、警備隊擔任警員，嗣於八十九年十月二日自動請辭離職；上訴人甲○○於七十六年警察專科學校警員班畢業後，擔任新竹市警察局保安隊隊員，嗣於九十年一月間升任小隊長；上訴人戊○○於八十四年警官學校畢業後，先後擔任新竹市警察局第二分局巡官、關東橋派出所主管，嗣於八十八年起擔任新竹市警察局第一分局巡官，九十年六月間調任新竹市警察局勤務指揮中心課員。丙○○、甲○○、戊○○於擔任警職期間，負責取締、查處新竹市違法色情行業之業務，均係依法令從事公務之人員，對於所知悉擴大臨檢、八大行業聯合稽查之時間、目標、路線等中華民國國防以外應秘密之消息均有保密之義務；另甲○○對於是否提報流氓等檢肅流氓資料之國防以外應秘密之消息亦有保密之義務。丙○○於八十八年間擔任新竹市警察局第一分局西門派出所警員時，即以押金新台幣（下同）二十一萬元及每月七萬元之租金頂下新竹市○○路○段○○○號店面，除自己出資二股外，另以每股十五萬元，邀集時任新竹市警察局第一分局西門派出所警員黃○川、上訴人丁○○、新竹市警察局第一分局二組警員馬○春，及姓名不詳之南寮超商老板娘、綽號「芭樂」、「膨仔」等人，共同在該址開設有女服務生坐檯陪酒之「阿公店茶藝館」。嗣因生意欠佳，丙○○乃於八十八年十月間，與綽號「江仔」之酒店業者合作，將店名改為「花之城茶藝
ＫＴＶ」，並僱用不詳之十餘名女服務生以色情脫衣陪酒方式繼續經營，同時將經營方式告知參與投資之黃○川、丁○○、馬○春等股東。丙○○即與各該股東及「江仔」共同意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利為常業之犯意聯絡，容留店內女服務生以脫衣供男客觀看撫摸胸部、下體等猥褻行為；男客則需支付酒菜錢，及包廂費三百元、坐檯費五百元、脫衣陪酒費用五百元，並視女服務生表現自由發給小費。嗣八十八年底、八十九年初，戊○○見「花之城茶藝ＫＴＶ」有利可圖，乃經丙○○同意，以一股十五萬元投資入股，並與丙○○等股東共同為上開犯行。嗣丙○○與「江仔」因故拆夥，乃再將店名改為「花都茶藝ＫＴＶ」，惟店內以女侍脫衣陪酒之經營方式並未改變。九十年一月間，上訴人乙○○（原名○○○）因常至店內消費，亦知悉店內以女侍脫衣陪酒營利之經營方式，經丙○○邀約入股，乙○○遂與丙○○等股東共同意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利為常業之犯意聯絡，以一股二十萬元之代價投資一股，加入「花都茶藝ＫＴＶ」之經營，並至店內管理少爺等店務，另在丙○○出國時保管店內會計戴○宏所交付之店內收入。丙○○於八十八年十月間將「阿公店茶藝館」改名為「花之城茶藝ＫＴＶ」，並以脫衣陪酒方式招攬男客前往消費，因知所經營之色情ＫＴＶ為違法之行業，為免遭警查獲，乃尋求事先獲知警局之擴大臨檢、市政府之八大行業稽查時間，以便告知店內人員事先防範而於臨檢、稽查時暫時停止女侍脫衣陪酒之服務，即於擔任警職時，基於洩漏國防以外秘密之概括犯意，將職務上所知之擴大臨檢時間洩漏予店內之人員提醒注意，並在經營之初，與同為市警局保安隊之舊識甲○○言明，因保安隊時常配合各單位執行擴大臨檢業務，欲經由甲○○處得知臨檢稽查時間及提報流氓等國防以外應秘密之消息，願無償給予甲○○一股十五萬元之股份（即所謂「乾股」），並定期交付所謂「紅利」之賄賂。甲○○應允後，基於違背職務收受賄賂及洩漏國防以外秘密之概括犯意，即自八十九年初，連續多次將國防以外應秘密之臨檢、稽查時間等消息洩漏丙○○、乙○○；另將范姜源是否提報流氓等秘密洩漏乙○○。丙○○亦依約於每月一至二次結算盈餘時，提撥一至三萬元不等之金額為分配給甲○○之「紅利」（實係「賄款」），並先扣抵甲○○每月在店內消費未付之款項後，再由丙○○或乙○○交付甲○○（乙○○不知甲○○為乾股，交付「紅利」之行為不成立行賄罪），總計十次共三十萬元。另戊○○亦因職務上可取得擴大臨檢計畫表，亦基於洩漏國防以外秘密之概括犯意，於入股後之九十年三、四月，交付丙○○各該月之擴大臨檢計畫表，丙○○即將預計實施擴大臨檢之時間交代戴○宏登載於黑色記事本上，以便躲避查緝。嗣於九十年五月十四日晚上九時許，新竹市
警察局第一分局北門派出所指派警員邱○山等人攜帶隱藏式針孔攝影機，喬裝男客進入店內Ｖ六包廂消費以便錄影蒐證，至當晚十時許，女服務生黃○琪、陳○惠、葉○良在包廂內為裸露胸部、褪去內褲供男客撫摸等猥褻行為時，邱○山見時機成熟，通知在店外支援之副所長彭○賢等同仁入內查緝，並對未及拉上內褲之陳○惠等人拍照；另在Ｖ五包廂查獲男客王○勇、邱○煇、湯○明、女服務生洪○雲、古○娟；在Ｖ八包廂查獲男客李○辰、林○光、曾○成、女服務生陳○珠、周○蘭、謝○玲、吳○娟；及在店內查獲戴○宏、少爺林○鋒、張○彰、黃○賢、黃○義、陳○一、余○傑、賴○正，另溫○財經通知到店內自承係店內負責人，迨店內負責人及服務人員共十八人經移送台灣新竹地方法院檢察署，溫○財、戴○宏經各命交保三萬元，其餘十六人經交保一萬元，由乙○○以「花都茶藝ＫＴＶ」店內費用為該十八人具保。詎丙○○、乙○○、戴○宏、丁○○、戊○○及其他股東等人在「花都茶藝ＫＴＶ」於九十年五月十四日遭查獲妨害風化後，仍不知警惕，接續在原址經營色情脫衣陪酒，乙○○並經丙○○指示，於同年月間某日將店內之帳目銷毀。及至九十年六月六日止，經台灣新竹地方法院檢察署檢察官核發搜索票交法務部調查局新竹縣調查站人員分別在新竹市○○街○○○號乙○○住處扣得如原判決附表一所示之物、在「花都茶藝ＫＴＶ」店內扣得如原判決附表二所示之物，另在戴○宏所使用之○○－○○○○號自小客車上搜得如原判決附表三所示之物而查獲上情等情。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處丙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業，及連續對於依法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂等罪刑；論處乙○○、丁○○、戊○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業（乙○○為累犯）罪刑；論處甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，應使共同被告立於證人之地位而為具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件原判決以共同被告丙○○、乙○○、戴○宏、丁○○、甲○○、戊○○於檢察官偵查、檢察官向第一審法院聲請羈押時不利於上訴人等之供述，作為認定上訴人丙○○、乙○○、丁○○、甲○○、戊○○犯行之佐證。然原審於九十三年三月十八日踐行審判程序時，並未使丙○○、乙○○、戴○宏、丁○○、甲○○、戊○○立於證人地位而為具結陳述，並接受上訴人等之詰問，致有不當剝奪上訴人等對於證人之正當詰問權，此部分踐行之訴訟程序，自難謂為
適法。㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五等所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決於理由壹之三之㈧引用證人陳○惠、黃○琪、李○辰、王○勇等於警詢之證詞，作為認定上訴人等所開設之「花都茶藝ＫＴＶ」確有容留女子脫衣陪酒，供男客撫摸店內女子之胸部、下體等猥褻行為，藉以營利之事實（見原判決第二十三、二十四頁），惟並未依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，敘明其符合法律所規定之傳聞證據例外情形，而得以採取證人等於警詢時之陳述為證據之理由，遽採之為不利於上訴人等之證據，即難謂與證據法則相合，自有理由不備之違誤。㈢按司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內補發通訊監察書，通訊保障及監察法第五條、第六條、第十一條規定至明。本件原判決採用於九十年三月至五月間由乙○○分別與甲○○、丙○○、某徐姓律師、丁○○、戴○宏等間之監察對象通信監察譯文表，作為認定上訴人等犯罪之證據（見原判決第三十至三十八頁、第四十一至四十三頁）。然依卷附台灣新竹地方法院檢察署通訊監察書所載（見八十九年度他字第三六九號偵查卷第十三、二十一頁），該次監聽對象涉及上訴人等之部分僅丙○○（化名鄭○山）一人而已，且監察期間係自八十九年十二月二十九日上午十時至九十年一月二十七日下午三時止，均未記載九十年三月至五月間由乙○○分別與甲○○等人間之監聽為合法之監聽，則卷附「監察對象通信監察譯文表」之監聽譯文是否係依法定程序取得？如非依法定程序為之，何以得採為論罪之證據，原審未予詳查、說明，遽採為斷罪之資料，有調查未盡及判決理由不備之違誤。又該次通訊監察書之監察案由及涉嫌觸犯之法條係記載貪污治罪條例第十一條第一項、第二項、通訊保障及監察法第五條第一項第三款，且通訊保障及監察法並未列舉刑法第二百三十一條第一項、第二項及第一百三十二條第一項之罪為得發通訊監察書之情形，故縱使本件通訊監察係合法，則在合法監聽下所發現另案之證據，是否具有證據能力？原判決未敘明依貪污治罪條例第十一條第一項、第二項所聲請之通訊監察，卻發現監察對象或與監察對象通訊之
人有刑法第二百三十一條第一項、第二項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪或有同法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外秘密罪之犯罪嫌疑，則該監聽所得資料是否仍有證據能力之理由，亦有判決理由不備之違誤。㈣依原判決認定之事實，丙○○於八十八年頂下新竹市○○路○段○○○號店面，除自己出資二股外，另以每股十五萬元，邀集時任新竹市警察局第一分局西門派出所警員黃○川、丁○○、新竹市警察局第一分局二組警員馬○春，及姓名不詳之南寮超商老板娘、綽號「芭樂」、「膨仔」等人，共同在該址開設有女服務生坐檯陪酒之「阿公店茶藝館」，並未認定當時即邀甲○○參與。惟理由內說明：「我（丙○○）自八十八年下半年後開始經營『花都茶藝ＫＴＶ』，『花都茶藝ＫＴＶ』的前身為『阿公店茶藝館』時，我就找丁○○、甲○○一起加入當股東，甲○○是乾股。」、「所謂甲○○是『乾股』之意思，即他不用出錢……但剛開始我讓他加入『阿公店茶藝館』時，還沒有經營色情……」、「我（丙○○）自八十八年年底起經營『阿公店茶藝館』，我找丁○○、甲○○及『老闆娘』、『芭樂』、彭○憲一起入股……」等情（見原判決第十四頁第九至十一行、第十五頁第五至十一行、第十六頁第十一至十三行），似認丙○○剛開始經營「阿公店茶藝館」時，甲○○即為股東之一。致原判決認定之事實與理由不盡相符，有判決理由矛盾之違法。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十 月 十八 日
Ｒ