最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五五二七號
上 訴 人 甲○○
46號
（現另案在台灣嘉義監獄鹿草分監執
行中）
選任辯護人 張居德律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十四年七月十四日第二審判決（九十四年度上
重訴字第一五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年
度偵字第五一二二、五八一八、七六九九號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於販賣第壹級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○前於民國八十三年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例及竊盜罪等案件，經台灣彰化地方法院分別判處有期徒刑八月、六月、三年、一年，嗣經裁定定應執行刑為有期徒刑四年六月確定，入監執行後，於八十四年九月十一日假釋出獄，後因故經撤銷假釋，復於八十八年二月二十日入監執行殘刑有期徒刑三年二十七日，並於九十一年一月二十二日因縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，又意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年二月間之某日起至同年八月四日中午十二時許止，約一、二星期一次，或由鍾麗貞以其所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話與上訴人所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯絡，或由上訴人撥打鍾麗貞上開門號之行動電話與鍾麗貞聯絡，或由上訴人撥打鍾麗貞之友人蔡東周之門號0000000000號行動電話與鍾麗貞聯絡，雙方約在甲○○位於彰化縣伸港鄉○○村○○路四十六號住處附近路邊、伸港鄉福安宮附近或彰化縣和美鎮嘉犁派出所前等處，由上訴人以每台錢（約三點七五公克）海洛因約新台幣（下同）一萬八千元之代價，先後販賣一萬八千元、九千元及五千元之海洛因給鍾麗貞按序二次、三次及五次；另上訴人並於同年六月初及七月底，以提供海洛因誘使鍾麗貞與其至彰化縣彰化市○○路之米蘭汽車旅館發生性行為各一次，事後則分別交付市價約五千元之海洛因給鍾麗貞以為代價（鍾麗貞施用海洛因部分業經檢察官緩起訴處分確定）。上訴人又承前開意圖營利之概括犯意，先後自九十二年十一月間之某日起至同年七月三日止，約二十幾天一次，或由柯淑慧以門號000
0000000號行動電話與上訴人所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，或由上訴人撥打柯淑慧上開門號之行動電話與柯淑慧聯絡，雙方約在上訴人上開住處或柯淑慧所經營位於和美鎮○○路一八七號「港龍燒臘店」內，由柯淑慧以九千元之價格，每次向甲○○購買半錢海洛因共十次（柯淑慧施用海洛因部分，亦經判刑確定）等情。因而撤銷第一審關於此部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯，並判處無期徒刑）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。原判決於事實欄記載上訴人意圖營利而販賣海洛因給鍾麗貞、柯淑慧，但其理由欄對究竟憑何證據認定上訴人之該項行為具有營利意圖，則無片言隻字說明其依據，自嫌理由不備。又原判決事實欄初既記載：「甲○○……自九十三年二月間之某日起至同年八月四日中午十二時許止……約一、二星期一次，先後販賣……海洛因給鍾麗貞」、「甲○○又……自九十二年十一月間之某日起至同年七月三日止，約二十幾天一次……由柯淑慧……向甲○○購買……海洛因」等情，但嗣卻又僅認定上訴人共販賣海洛因給鍾麗貞十二次、給柯淑慧十次，其事實之記載亦相齟齬，且就上訴人販賣海洛因給柯淑慧之期間載為「自九十二年『十一月』間之某日起至同年『七月』三日止」，並嫌疏誤，於法均有未合。㈡、科刑之判決書，其主文、事實與理由必須互相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決主文欄諭知上訴人「販賣第壹級毒品所得之新台幣壹拾捌萬陸仟伍佰元沒收」，但其事實欄卻記載：「甲○○……先後販賣一萬八千元、九千元及五千元之海洛因給鍾麗貞按序二次、三次及五次」、「由柯淑慧以九千元之價格，每次向甲○○購買半錢海洛因，共十次」等情，上開事實欄所載如屬無訛，依此計算甲○○販賣海洛因之所得應共十七萬八千元，縱令加上原判決另認定之誘使鍾麗貞與其發生性行為二次，事後分別給予市價約五千元之海洛因為代價部分，合亦共為十八萬八千元，與其主文欄所諭知沒收之金額，並不相符，其判決理由亦屬矛盾。㈢、檢察官於第一審九十三年十二月二十三日之準備程序中已陳明捨棄柯淑慧之警詢筆錄為證據（見第一審卷第一０五頁反面），乃原判決理由竟謂：「經第一審檢察署檢察官於原審法院準備程序中陳述柯淑慧在偵查中已經證述在卷，惟並未捨棄請求將柯淑慧警訊筆錄，列為傳聞證據之例」云云，並採柯淑慧之警詢筆錄資為不利於上訴人之部分證據（見原判決第七頁第十列至第十二列、第八頁第六列至第十列），其採用之證據與卷存資料不符，亦有證據上理由
矛盾之違誤。㈣、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義，祗要是犯上開之罪，其供犯罪所用之物，且屬犯人所有者，即應依上開規定沒收，並不以專供犯罪所用之物或經當場搜獲扣押者為限。原判決事實欄認定上訴人以門號0000000000號或0000000000號行動電話與鍾麗貞、柯淑慧聯絡販賣海洛因等情。倘若屬實，則該二支門號行動電話雖未扣案，但既係供上訴人本件販賣毒品犯罪所用之物，則該等行動電話是否屬上訴人所有？應否依上開規定諭知沒收？亦頗值研酌，實情為何？為明真相，並維公平正義，應詳予查明，原審未進一步予以究明，遽行判決，亦嫌速斷。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應將原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷發回更審，期臻翔適。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 六 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 蘇 振 堂
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十 月 十二 日 Ｋ