臺灣新北地方法院刑事裁定
113年度聲字第1066號
聲 請 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
受 刑 人 余侑家
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（113年度執聲字第764號、113年度執字第1324號），本院裁
定如下：
主 文
甲○○所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑叁年陸月。 理 由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯詐欺等案件，先後經判決確 定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之 刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。二、裁定所依據之法律：
（一）按數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條之規定，定其應 執行之刑，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期 徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分 別定有明文。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法 律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法 律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自 由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律 之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限 。法院為裁判時，2者均不得有所逾越。在數罪併罰而有2 裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定， 固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應 受其拘束；刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第 二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原 則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數 罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執 行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。基此，數罪併 罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀 刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定 其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前 定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定 其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之 刑，定其執行刑；然上開更定之應執行刑，不應比前定之
應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩 序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法。（二）此外，執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而 定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜 、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複 之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數 罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、 不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合 處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之 應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行 為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難 重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為 人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任 非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。三、經查：
（一）受刑人甲○○因犯詐欺等案件，分別經判處如附表所示之刑 ，而且均已分別確定在案，有附表所示各罪之判決書及臺 灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（附表編號1犯 罪日期欄「110年7月23日、110年8月5日」應補充為「110 年7月23日至24日、110年8月5日至6日」）。（二）裁量範圍：
1.附表編號1所示6罪，前經本院以111年度金訴字第636號、 第1165號判決定其應執行有期徒刑2年8月確定；附表編號 2所示3罪，則經臺灣士林地方法院以111年度金訴字第430 號判決定其應執行有期徒刑1年4月確定，亦有前揭臺灣高 等法院被告前案紀錄表可資佐證。
2.因此，定其應執行時除不得重於附表所示各罪宣告刑加計 之總和外，亦應受內部界限之拘束，即應以該定其應執行 刑結果與附表編號3所示之罪宣告刑的總和（即有期徒刑5 年1月）為上限，又因附表所示各罪之宣告刑最長期者為 有期徒刑1年10月，則本件裁定應以有期徒刑1年10月為定 其應執行刑之下限。
（三）不應與單一判決內定其應執行刑的方法差別對待： 1.不論是判決間定其應執行刑（即本件聲請），或是單一判 決內定其應執行刑，兩者的法律依據都是刑法第50條、第 51條，刑法第53條更是明確表示：「數罪併罰，有二裁判 以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。」可知立法 者將兩者等同視之，都適用刑法第51條的規則，並於多數 有期徒刑時，指示裁判者應於各刑中最長期以上，各刑合 併刑期以下，定受刑人的刑期（即該條第5款），此屬裁
判者的裁量範圍。
2.若法官於一個判決內處理多次販賣毒品罪、行使偽造私文 書罪、竊盜罪、強制性交罪、貪污罪，或是詐騙集團車手 的多次提領行為，於定其應執行刑時，都會強調行為反覆 、手段類似、侵害法益同一，取其中最重的一罪為基礎， 另外按照所餘罪數，以一罪增加2至3個月的方式，定其應 執行刑，這樣的結果為多數實務見解所支持。
3.而案件是否能夠一併偵查、起訴，往往繫諸於受刑人自身 無法掌控的偶然因素，這與刑事訴訟法上管轄權、檢警之 間的事務分配以及案件本身的難易程度息息相關。受刑人 的相同犯行，卻可能因為是否一併起訴、審判而有不同的 定其應執行刑結果，將這樣的不利益歸諸於受刑人顯然是 不公平的，以偶然因素區別單一判決內定其應執行刑與判 決間定其應執行刑，實屬不合理的差別待遇，也違背憲法 上的平等原則的要求。因此，實務向來將各罪不分罪質全 部累加，再稍減或是不減，作為判決間定其應執行刑的處 理，已難以贊同。
4.本院認為本件聲請應該回歸刑法第50條、第51條、第53條 的規定，與單一判決內定其應執行刑的方法相同【即本院 111年度金訴字第636號、第1165號、臺灣士林地方法院11 1年度金訴字第430號等判決定其應執行刑的原則】，針對 附表所示各罪進行綜合評價，於法律賦予的裁量範圍內定 受刑人所應執行之刑，始為妥適。
（四）應執行有期徒刑3年6月：
1.由於附表所示各罪都是受刑人參與同一個詐騙集團（「小 祐」所屬）後所為的加重詐欺取財犯行（共10罪），主要 是扮演使用人頭帳戶提款卡提領款項（受刑人亦將名下帳 戶交付出去），並將犯罪所得回繳詐騙集團成員的「車手 」、「收水」角色，犯罪時間集中在民國110年7月23日至 25日之間，另外有1次是110年7月17日、有2次是110年8月 5日至6日，一共橫跨20日左右，算是時間密接下的反覆、 繼續行為（畢竟難以想像詐騙集團只騙一次）。又這些犯 罪所侵害的都是他人的財產法益，性質上並不是沒有辦法 回復，有高度的重複性，責任非難重複程度比較高，實無 大幅執行的必要，此部分應可給予受刑人相當程度的刑罰 寬減，避免過度執行刑罰。
2.法院再綜合評價受刑人的行為一共造成10個人受害，全部 被害人的受騙總額為新臺幣（下同）101萬8,600元，單次 可以獲取的報酬為1,000至2,000元，一併考慮加重詐欺罪 的最高法定刑為有期徒刑7年，經法院函請受刑人表示意
見，受刑人並未回覆，以及刑罰邊際效益會隨著刑期增加 而遞減，受刑罰者所生痛苦程度則會隨著刑期增加而遞增 等因素以後，認為受刑人應執行有期徒刑3年6月最為適當 。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款， 裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 29 日 刑事第九庭 法 官 陳柏榮
上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官 童泊鈞
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日