最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五四八七號
上 訴 人 甲○○
巷3弄
（另案在台灣台北監獄台北分監執行
中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十四月七月十三日第二審更審判決（九十三年度上重更
㈠字第二七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度
偵字第一七０一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，㈠、自不詳姓名者及處所販入海洛因、安非他命，並備妥分裝袋、不明成份之白色粉末（用以混充入毒品內）及電子秤、研磨機等工具，於民國八十九年十月初，在桃園縣中壢市○○○路「統領保齡球館」內，同時販賣予林宗德海洛因、安非他命各半兩，總價為新台幣（下同）五萬元，林宗德並未當場支付價金予上訴人。嗣於八十九年十一月四日凌晨四時四十九分卅三秒許，林宗德於桃園縣平鎮市○○路「好伯春汽車旅館」三０三室內撥打上訴人行動電話，通知其已備妥前開價金五萬元，可前來取款。上訴人接獲電話後，除欲收取價金外，復基於同一概括犯意，駕駛ＰＧ－三八八六號賓士轎車同時攜帶原判決附表（下稱「附表」）一所示之海洛因、安非他命前往上址三０三室，並於林宗德面前以小剪刀將海洛因磚剪成小塊分裝，企圖使林宗德起意購買海洛因。適警員接獲線報，至前開房間臨檢，查獲附表一（一）（二）（三）所示之海洛因等物及前開五萬元毒品價金。再由上訴人引導前往上訴人住處查扣得附表三所示之物。㈡、於民國九十二年五月二十七日上訴人透過毒品大盤商綽號「豆漿」之人購買第一級及第二級毒品，依「豆漿」之指示，於當日晚上八、九時許駕駛小客車至高雄市○○路與中華路口，將車交予來人丁煌松，丁煌松將小客車駛至高雄市左營區愛琴海汽車旅館停車場裝載毒品後，被警當場查獲車後行李箱內放有海洛因磚十二塊、安非他命六十八包，惟丁煌松即同意配合警方追查共犯，仍依約定將上述載有毒品之小客車駛至高雄市○○路大遠百百貨公司前停放。旋上訴人於翌（二十八）日凌晨零時四十五分許前去開車時，被埋伏之警察逮捕，並扣得附表四所示之海洛因及安非他命。㈢、惟上訴人仍不知悔改，復於九十三年四月六日下午四時許，至新竹縣竹北市○○道加油站，以十五萬元向綽號「阿中」之人販入海洛因二包。於同日下午七時三十分許駕車途經新竹市區被警查獲，並扣得附表五所
示之海洛因二包等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑。固非無見。惟查，㈠、本院前次判決（九十三年度台上字第二八二五號）發回更審意旨第一、二、三點指明：「㈠、原判決認定上訴人被查獲之毒品海洛因、安非他命，係意圖營利，自不詳姓名及處所販入一節，並未敘明其所憑之證據及認定之理由；且販賣毒品亦以行為人主觀上有營利之意圖為要件，原判決復未說明認定上訴人意圖營利之理由，均屬判決不備理由之疏誤。㈡、原判決依據證人林宗德證述，因為我在八十九年十月三、四日向上訴人購買毒品的五萬元尚未付給他，故他今日（即八十九年十一月四日）來向我要。因我已戒除毒癮，還完欠款後便不再向他購買任何毒品，故他希望藉分裝海洛因時，順道吸引我，看我會不會心動而再次購買等語，認定上訴人在前述三０三室內，於林宗德面前以小剪刀將海洛因塊剪成小塊分裝，企圖使林宗德起意購買海洛因，此部分事實係犯販賣第一級毒品未遂罪等情。但林宗德上開證詞僅係陳述其個人之意見而已，能否信憑不能無疑；且上訴人在林宗德面前將海洛因剪成小塊，究竟其動機、目的何在？原審並未向上訴人訊問明白並詳細論述，已嫌調查未盡。再者，上訴人有無對林宗德為販賣海洛因之要約行為？關係其所為是否已達著手販賣之程度，乃原審復未釐清，致此部分事實有欠明白，本院無從為適用法律當否之判斷。㈢、第一審檢察官起訴書（其附表二）記載扣案含毒品殘渣毛刷一支、海洛因磚壓製機二組，應宣告沒收，依其所述，該毛刷及壓製機似與上訴人販賣毒品之犯行有關。惟原判決附表三，僅記載『④毛刷一支』『⑥壓製機二組』，並未說明毛刷是否含有毒品殘渣，以及壓製機究否供壓製海洛因磚之用，而於判決理由敘述壓製機雖為上訴人所有之物，『然尚無從認定與本件犯行有關，故不為諭知沒收。』云云，以為交代；至於該毛刷是否含有毒品殘渣，關係宣告沒收所適用之法律如何，原審亦未詳細認定，均係未盡調查能事。」等情。乃原審對此違誤或疑點，恝置不理，並未根究明白及詳細說明，致瑕疵依然存在，顯屬可議。㈡、原判決事實欄（一－㈡部分）謂，警察在丁煌松駕駛之上訴人賓士小客車行李箱內查獲海洛因磚十二塊、安非他命六十八包，嗣丁煌松配合警察辦案，依原約定將該車駛至大遠百百貨公司前停放，俟上訴人稍後前往取車時，埋伏之警察即上前逮捕，並扣得附表四所示之海洛因及安非他命云云。但核閱附表四－㈠卻記載海洛因磚十塊、另海洛因一袋；該附表四－㈡至㈥所列安非他命合計共八十三包，與事實欄記載警察最初在該小客車上查獲海洛因磚十二塊及安非他命六十八包之數量不符，其故安在？另事實欄（原判決第三頁第十六、十七列）僅記載，警察在上訴人車上扣得如附表四所示之海洛因及安非他
命而已，並未言及一併查獲有附表四－㈠第⑦項所列之「鐵觀音空包裝袋（六十八個）一袋」，則此包裝袋究竟因何查扣？係屬何人所有？與本件犯行有何關連？該事實欄及理由欄俱未論述明白，事實亦欠明瞭，則原判決主文諭知沒收該批包裝袋，顯然失所依據。㈢、依原判決所認定之犯罪事實，上訴人於八十九年十月間販賣毒品予林宗德，另於九十二年五月間向「豆漿」販入海洛因磚等毒品，又於九十三年四月間向「阿中」販入海洛因二包等情，如果無訛，其第二、三次販入毒品之時間與第一次犯行相距分別為兩年七個月及三年六個月，相隔期間非短。乃原判決（第十三頁第十八至二十列）理由卻論述該三次犯行「時間緊接」，應依連續犯之規定以一罪論云云，是否允當，尚有斟酌之餘地。㈣、關於上訴人至高雄市向「豆漿」者販入海洛因磚等毒品部分，原判決理由（第二部分、第㈡段之１）係採信上訴人於警詢之供詞資為認定上訴人犯罪之證據。但上訴人於警詢中係供述向「王仔」購買毒品，而原判決事實欄卻認定上訴人向「豆漿」者購毒，前後不一致；且依上訴人所云，該「王仔」事前曾交給上訴人海洛因及安非他命各一包樣品試用。如果屬實，此部分事實應屬交易毒品之部分犯行，原判決事實欄未併予認定，亦未說明何以不予認定之理由，自有理由矛盾及理由不備之疏誤。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決認為無罪（不另為無罪諭知）部分，因與前開發回之有罪部分，有審判不可分之關係，爰一併發回更審，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 六 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十 月 十一 日 Ｌ