最高法院刑事判決 九十四年度台上字第五四七一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 何邦超律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十一年十二月二十六日第二審判決（九十年度上訴字第四七
九號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第一
四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審以上訴人甲○○被訴教唆殺人未遂犯罪不能證明，諭知其無罪之判決，改判論處上訴人共同殺人未遂罪刑，固非無見。
惟按被害人所親身經歷之被害供述，本質上與證人之陳述無異，如以之為認定犯罪事實之依據時，必須踐行法定之證人調查程序，始具證據能力。本件原判決以被害人翁○宏於民國九十年七月二十日在原審之供述（原判決第二四頁），作為認定犯罪事實之依據，並未踐行法定之證人調查程序，自非適法。又認定犯罪事實，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再，犯罪之動機與犯罪之決意不同，雖犯罪之決意，大部分有一定之動機，但動機千差萬別，就殺人而言，有殺人之動機，並不當然等同即有殺人之決意，而是否有殺人之決意，其應依憑證據認定之，自不待言。又同謀共同正犯中僅參與同謀之正犯，對於其與下手實施犯罪構成要件行為之正犯如何謀議之事實，應以積極證據嚴格證明之，始得採為認定之基礎。本件原判決既認定上訴人與陳姓少年於八十七年十月十八日晚上，在陳姓少年工作之ＰＵＢ店內共同謀議而基於共同殺害翁○宏之犯意聯絡，推由陳姓少年下手實施，商量既定後，翌日而有原判決事實欄所記載之殺害翁○宏未遂之事實，但原判決對於上訴人如何與陳姓少年在其工作之ＰＵＢ店內共同謀議殺害翁○宏又推由陳姓少年下手之事實部分，並未據原判決說明其依憑之證據。且上訴人在警訊或第一審時，均稱：「陳姓少年表示要報復」、「陳姓少年表示幫我報仇去砍翁」，均為上訴人所拒絕等語（見原判決第四、五頁），陳姓少年在偵查及第一審亦分別稱：因為上訴人與翁○宏打架糾紛，上訴人被送感化教育，要給他教訓，雖然上訴人不計較，但伊看不過去，為了替上訴人出氣，上訴人並未叫伊去砍翁○宏云云（見原判決第九至一八頁），證人杜○揚、黎○孝、邱○壕、吳○峻之證言，亦未指上訴人有與陳姓少年有共同謀議而推由陳姓少年下手殺害翁○宏之情形（見原判決第二四至二六頁），果爾，遽以上訴人
因與翁○宏間有打架糾紛，被第一審法院少年法庭裁定，令入感化教育處所，施以感化教育，銜恨在心，而有殺害翁○宏之動機，即推論上訴人有與陳姓少年共同謀議殺害翁○宏，推由陳姓少年下手實施，而應就陳姓少年嗣後殺害翁○宏未遂之行為，負共同正犯之責任，自嫌速斷，揆之上開說明，自有再加調查、審認之必要。又依原判決事實之認定：上訴人與陳姓少年先至文良飲食店預先等候翁○宏，嗣見翁母翁蕭○珍以機車後載翁○宏經過時，陳姓少年即騎機車尾隨，俟翁○宏在苗栗縣頭份鎮中華路與中正路口下車，獨自往苗栗客運頭份總站方向行走時，陳姓少年即以預藏之水果刀刺殺翁○宏等情，查與陳姓少年在原審之證言：陳姓少年係與上訴人在文良飲食店吃早點，吃到一半，即自行離去，先至翁○宏住宅旁空地等，看到他出來，即尾隨之等語（見原判決第一六、一七頁），並不相符，原判決就此部分並未說明其證據取捨及判斷之理由，亦非適法。另原判決以上訴人「選擇感化教育報到當天行兇，本意當是其已去報到受感化教育，可以成為其不在場之證明，孰料當天因颱風停止上班，因而未去報到，實可謂『天網恢恢，疏而不漏』。」，以宗教、道德之觀點論述，並非妥適，合予指明。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 十 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 十 月 十三 日
Ｋ