臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第1249號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 李秉嶸
選任辯護人 吳鏡瑜律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第50871號、第64233號），本院判決如下：
主 文
李秉嶸販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之Apple廠牌型號iPhone 8 Plus手機壹支（含門號○九○○三二八九四○號SIM卡壹張）沒收。 事 實
一、李秉嶸知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管之第三級毒品，非經許可，不得持有或販賣，竟意圖營 利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國112年4月19日16時 5分許，經陳國益以通訊軟體微信與其聯繫交易毒品事宜， 約定由李秉嶸以新臺幣（下同）3,400元之價格出售2公克愷 他命予陳國益，並相約於同日16時49分許，在新北市○○區○○ 路0段000號前交易。嗣陳國益駕駛車牌號碼000-0000號自用 小客車抵達約定地點後，李秉嶸隨即進入上開車輛內交付2 公克愷他命與陳國益，並向陳國益收取3,400元之價金而完 成交易。嗣經警方另案於112年7月17日22時30分許，持本院 核發之搜索票至李秉嶸位於新北市○○區○○路0段000巷00弄0 號3樓之住處執行搜索，當場扣得其所有持以與陳國益聯繫 所用之Apple廠牌型號iPhone 8 Plus手機1支（含門號00000 00000號SIM卡1張），而悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定 有明文。查本判決以下援引之被告李秉嶸以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本
院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為 證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。 至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公 務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序， 皆應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時坦承不諱， 核與證人陳國益於偵查中之證述大致相符（見111年度他字 第4198號卷【下稱他卷】第60至61頁），並有新北市政府警 察局中和分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份、陳國 益手機內其與「Rockets」（即被告）間之微信對話紀錄翻 拍照片、監視器錄影畫面截圖、現場照片、臺北榮民總醫院 112年5月1日北榮毒鑑宇第C0000000號毒品成分鑑定書各1份 在卷可稽（見112年度偵字第50871號卷【下稱偵卷】第30至 31頁、第40至48頁、第50至51頁、第53至57頁，他卷第35至 36頁、第58頁），復有扣案被告所有持以與陳國益聯繫所用 之Apple廠牌型號iPhone 8 Plus手機1支（含門號000000000 0號SIM卡1張），足認被告具任意性且不利於己之自白，與 上開事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。關於被告前揭交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推 認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜 絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加 執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有 毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向 他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪 危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減 其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整 ，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外 ，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之 實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟 利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高 法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判
決意旨參照）。又被告於行為時係一智識程度正常之成年人 ，其對於第三級毒品愷他命價格昂貴，取得不易，毒品交易 為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰 等情，當知之甚稔，其出面交付毒品與證人陳國益，交易期 間毒品交易之參與者，均須承擔警方查緝之高度風險，衡情 被告冒此風險如無任何利益可圖，何須以身試法，無端承受 販賣毒品重罪之追訴風險？足見被告本件販賣第三級毒品愷 他命之行為，確有從中賺取差價營利之意圖及事實，亦可認 定。
㈢綜上所述，被告基於營利之意思而為本件販賣第三級毒品之 犯行，事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠罪名與罪數：
按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三 級毒品。是核被告所為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈刑法第47條第1項：
被告前因詐欺案件，經本院以105年度審簡字第1348號判 處有期徒刑5月確定，並於107年12月10日執行完畢等情， 固有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，惟起訴書並未記 載被告有何構成累犯之事實，且蒞庭檢察官於本院審理時 亦未主張舉證並指出被告有依累犯規定加重其刑之必要（ 見本院112年度訴字第1249號卷【下稱本院卷】第81頁） ，是依上開說明，本院即無從認定被告有無累犯加重規定 之適用，併此敘明。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
被告於偵查中及本院審理時，均坦承有本件販賣第三級毒 品之犯行（見偵卷第108頁反面、第115頁，本院卷第46至 47頁、第81頁），應認被告本案犯行符合毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，應予減輕其刑。
⒊刑法第59條：
至辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告之刑等語。然 按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之 最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即
使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號 刑事判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身 心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者 為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題 ，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定 防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒 體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，而其販賣本 案第三級毒品愷他命，造成該等毒品在社會上擴散，足以 危害他人身心健康，復查無被告個人方面有何特殊之原因 或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，且本 案被告所犯販賣第三級毒品罪，已適用毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑，並無何即使科以該減輕後之 最低刑度仍嫌過重之情形，是本院認就被告本案販賣第三 級毒品犯行，無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，附 此敘明。
㈢量刑：
⒈爰以被告之責任為基礎，審酌其明知毒品對個人健康及社 會秩序皆有所戕害，竟販賣毒品以牟利，不僅擴大毒品之 流通範圍，亦對社會風氣及治安造成危害；兼衡其素行（ 見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭與經 濟狀況（見本院卷第81至82頁），暨其犯罪之動機、目的 、手段、販賣毒品之數量、實際獲取利潤，及於犯後坦承 犯行，良有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資 懲儆。
⒉另被告之辯護人固請求給予被告緩刑之宣告等語，惟按刑 法第74條第1項明定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之 宣告，且符合同條第1項各款情形者，法院認以暫不執行 為適當者，始得宣告2年以上5年以下之緩刑。本案被告所 受宣告刑既已逾2年，自不符緩刑之法定要件。是辯護人 上開所請於法不合，要難准許。
四、沒收：
㈠被告販賣第三級毒品實際所獲對價3,400元，屬因前揭犯罪之 所得，亦核無刑法第38條之2第2項所定情形，自應依刑法第 38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案之Apple廠牌型號iPhone 8 Plus手機1支（含門號000000 0000號SIM卡1張）為被告所有供作與陳國益聯繫交易毒品事 宜之用乙情，已據其供陳在卷（見偵卷第108頁反面，本院 卷第46至47頁），不問屬與被告與否，應依同條例第19條第
1項規定諭知沒收。
㈢至另案扣得被告販賣與陳國益之第三級毒品愷他命3包（驗前 總淨重1.5956公克、驗餘總淨重1.5938公克），因已由被告 交付陳國益，而脫離被告持有，爰不為沒收之宣告，附此敘 明。
㈣按被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本 案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，自不得於該有罪判 決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號刑事 判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定 ：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之」。上開規定所謂「供犯罪所用之物」，必於犯罪 有直接關係者，始屬相當（最高法院108年度台上字第695號 刑事判決意旨參照）。查新北市政府警察局中和分局於112 年7月17日22時30分許在被告之住所內，固扣得毒品咖啡包2 4包、愷他命吸食器1支、K盤1張、K卡1張、電子磅秤1臺、 分裝袋3袋、手機2支（門號分別為：0000000000號、000000 0000號），惟被告供稱上開毒品咖啡包係供己施用，愷他命 吸食器、K盤、K卡、電子磅秤、分裝袋，均係其施用愷他命 之工具；門號0000000000號之手機為其與陳國益聯絡所用， 另一支手機係其私人使用等語（見偵卷第78至79頁、第108 頁），且被告於本案為警查獲後，經採集其尿液送驗，結果 呈甲基安非他命、安非他命、愷他命陽性反應等節，有自願 受採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及 檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥 物檢驗報告（檢體編號：E0000000）附卷可稽（見偵卷第34 至35頁、第102頁），足見被告確有施用愷他命之行為，復 無證據證明前揭扣案物與被告本件販賣第三級毒品之犯行有 關，故皆不於本案宣告沒收，末此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳漢章偵查起訴，由檢察官賴怡伶到庭實行公訴 中 華 民 國 113 年 4 月 10 日 刑事第七庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 白承育
法 官 劉思吟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏宇彤
中 華 民 國 113 年 4 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。