臺灣新北地方法院刑事判決
111年度侵訴字第69號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 戊○○
指定辯護人 彭聖超律師（義務辯護）
上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵
字第36948號），本院判決如下：
主 文
戊○○犯強制性交罪，處有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、戊○○於民國110年6月27日凌晨某時許，透過傳播妹控台點選 代號AW000-A110240之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱 甲 ）至新北市○○區○○路0號2樓之「○○汽車旅館○○店」第302 號房（下稱○○旅館）陪酒，甲 即於同日凌晨5時30分許前往 上址，嗣上址房內其他人均離開後，僅剩戊○○與甲 在場， 戊○○即於同日上午8時許，基於強制性交之犯意，未經甲 同 意，先出手撫摸甲 胸部，並強行扯下甲 所著褲裙與內褲而 欲對甲 為性交，甲 閃避、抵抗，不慎撞擊戊○○額頭，戊○○ 遂以一手強掐甲 頸部，並以另一手持續毆打甲 臉部、身體 ，並對甲 恫嚇稱：「一兩條人命我還賠得起，頂多就是把 妳弄死在這裡」等語，而以此強暴、脅迫之方式迫使甲 屈 服，嗣因甲 幾近窒息並大哭，戊○○始暫行罷手，並應允賠 償甲 新臺幣（下同）3萬元。然於110年6月27日上午8時30 分許，戊○○復承前強制性交之犯意，未經甲 同意，接續以 手撫摸甲 胸部、親吻甲 之胸部，甲 因其前遭強暴、脅迫 ，恐再遭施暴而未反抗，僅試圖閃躲及口頭拒絕，戊○○仍以 手指插入甲 之陰道內抽插，再以其生殖器插入甲 之陰道， 甲 於此過程中受有右顴骨挫傷（5x5cm）、左頂葉受傷（2x 1cm）、脖子挫傷（掐傷，6x1cm）、左胸2處擦傷（1x0.5cm ，1x1.5cm）、左腳（小腿）多處挫傷、會陰紅腫之傷害， 戊○○以此強暴、脅迫而違反甲 意願之方式，對甲 為強制性 交行為1次。嗣經甲 於同日上午10時15分許，藉故離開，並 於翌日報警處理，因而查悉上情。
二、案經甲 訴由新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明， 並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序 ，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者 ，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告 有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在 蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判 中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之 性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權， 此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問 證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條 第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦 僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場 ，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能 力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審 判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之 證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述， 由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項之 規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式 ，踐行其證據調查程序（參最高法院96年度台上字第6682號 判決參照）。是證人甲 、林○智以證人身分於偵查中之證述 ，具有證據能力。
二、證人甲 於警詢時之證述，雖屬傳聞證據，惟本院審理時提 示其之調查筆錄徵詢被告及辯護人之意見，被告及辯護人均 陳明沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌 上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情 形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人甲 於警詢 時之證述，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據 能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告戊○○固坦承於000年0月00日間，曾透過控台點選告 訴人甲 至○○旅館陪酒，並與告訴人為性交行為，惟矢口否 認有何強制性交犯行，辯稱：被告與告訴人是合意性交，告 訴人事後要錢未果，方提告強制性交云云。經查： ㈠證人即告訴人甲 於警詢時證稱：我當傳播妹，加入一個名稱 為「隨傳隨到」的群組，他們P0班出來後，我挑我可以接的 時間報班，跟被告相約於110年6月27日上午5時30分到○○旅 館，進房後，裡面總共2男2女，其中一個男生是大○（即被
告），另一個男生叫SKY，另一個女生是SKY的朋友，我們喝 酒、聊天唱歌、玩遊戲到同日上午8時許，SKY跟他的女性朋 友先走了，剩我跟被告，他框我的時間到同日上午8時30分 ，因為時間快到了，他走去床上說想睡覺了，我問他你要續 時間嗎，被告說妳一定要用金錢衡量我們的感情嗎，他說他 有跟群組的姐姐講好了，一直不肯明說要不要續時間，只叫 我再陪他玩，留到同日中午12時30分再走，並一直問我要不 要當他女朋友、喜不喜歡他，因為他一直表現得很绅士，我 對他蠻有好感的，但我明確地跟他說第一天認識就在一起， 進展太快，被告後來一直自稱是我的男人，但我已經明確拒 絕他了，後來被告躺在床上叫我過去陪他，說不會對我怎麼 樣，我跟他說我不接S（即不接會發生性行為的案子），他 強調不會對我怎樣，我才走去他床邊躺下，我躺下後他開始 亂摸我的胸部，我嚇到想起身，他就用力把我壓回床上，開 始用雙手往下扯我的黑色短褲裙，我嚇到彈起來，他順勢脫 掉我的褲裙跟内褲，我在彈起來時頭不小心撞到被告額頭， 有跟他道歉，但他不接受，一直說我打他，然後他開始用一 隻手掐住我的脖子，一隻手打我的臉，還有打我肚子，被告 還說「一兩條人命他還是賠得起，頂多就是把我弄死在這裡 」，因為他掐得很大力，我開始缺氧跟耳鳴，聽不太清楚他 後來又說了什麼，他發現我開始哭，喘氣很大聲，嚇到了才 鬆手，跟我道歉說因為他喝醉，加上我提到他前女友他才情 緒失控對我動手，但是我沒有主動提他前女友，是他自己提 及的，接著他跟我說不要把剛才的事情說出去，對我名聲不 好，說會給我3萬元補償，叫我繼續留下陪他，我很害怕， 加上當下頭很暈，就繼續躺在床上休息，同日上午8時30分 許，被告又開始壓著我對我又親又摸，用手摸我的胸部，用 手指插入我的陰道裡，親我的嘴巴、脖子，他看到我的脖子 有掐痕，就在掐痕上面種草莓，想要掩蓋掐痕，還用嘴親我 的胸部，因為我陰道裡面是乾的，他便用口水舔濕他的自己 手指再插入我的陰道裡抽插，再用生殖器插入我的陰道繼續 抽插，過程中我只有嘗試閃躲，也有說我不要、我很痛，但 我害怕被告又生氣打我，所以不敢有大動作，最後他說他喝 了酒沒辦法射精，要睡覺了，叫我維持原動作直接躺在他身 上睡覺，我很害怕所以就照做，當天我跟被告都有喝啤酒， 但我的意識很清楚，被告意識也很清楚、講話很有邏輯、走 路也很正常，看起來沒喝醉，後來趁他開始打呼時，我離開 他身上去浴室沖洗，沖洗完後我搖醒他，跟他說我想打電話 給我媽，因為房間内訊號不好，我走到門口去打電話，跟我 媽通話的過程中我媽叫我趕快回家，我跟被告說我媽叫我回
家，被告還拿走我的手機去聽我媽的語音訊息，他聽完後沒 說什麼，我就自己離開旅館了，當時已經是同日上午10時15 分許，被性侵害後，我有跟朋友說，但很害怕被被告報復， 我也擔心報案後被別人知道我被性侵很丟臉，名聲會不好， 所以我沒有馬上報案，後來我朋友勸我報案，帶我去驗傷、 報案等語（見臺灣新北地方檢察署110年度偵字第36948號卷 〈下稱偵卷一〉第7頁至第18頁），於偵查時證稱：我一開始 是透過控台居間聯繫才到案發現場，當時我接到報班後，在 110年6月27日上午5時30分許，抵達○○旅館，房間內包含我 總共有2男2女，其中一個男的是被告，最後其他人都離開後 ，只剩下我跟被告，原本我們就是坐在沙發區喝酒聊天，後 來時間到了，我想要離開，被告就表示他會聯絡控台，要我 繼續留下來，並要我到床上陪他睡覺，他保證不會碰我，結 果被告後來就強脫我的褲裙和内褲要跟我發生性行為，但我 一直抵抗，結果被告就動手打我，並用手掐我的脖子，讓我 沒辦法呼吸，並有對我說出如警詢中提到的那些威脅的話， 之後我就開始哭，喘氣喘得很大聲，被告才嚇到鬆手，並跟 我道歉，表示願意賠償我3萬元，這個金額是他自己講出來 的，然後被告要我繼續留下來陪他，我當時很想要離開，但 因為很害怕，且當時頭很暈，就先躺在床上休息，結果後來 被告就又開始對我動手動腳，他手指有插到我的陰道裡，有 親我的脖子和胸部，然後接著他就用他的生殖器插入我的陰 道，過程中我有一直推他，也有口頭說不要，但被告當時就 用很兇的眼神瞪我，並作勢要打我，我不敢太過反抗，只能 照他的意思去做，因為我當時很害怕他會再動手掐我，讓我 的生命有危險，後來因為他說喝太多酒，沒辦法射精，說他 要睡覺，並要求我要趴在他身上睡，我只好照他的意思在他 身上睡一會，等他睡著後，我就先到浴室去沖洗，因為我覺 得很髒，當時我下體好像有出血，後來我有跟被告說我要打 電話給我媽媽，我跟媽媽說我想要回家，媽媽就說那就趕快 回來，我就用這個當理由跟被告說我媽叫我回家，被告當時 還不相信，把我的手機拿去看，還聽我媽媽在這之前傳給我 的語音訊息，之後我才自己離開旅館，一開始因為這個圈子 很小，而且這件事情傳出去對我的名聲也不好，所以當時我 沒有想要去報案，後來我的一個姊妹聽到這個事情後，硬把 我拉去驗傷，醫院才通報社工及警察，我離開旅館後就先聯 絡我前男友林○智過來接我，在車上我就有跟林○智講事發的 經過，之後他就載我回家，接著我就聯絡丙○○到我家，也有 跟他講這件事情，最後我有聯絡我的姊妹告訴她這件事，她 知道後就堅持我一定要去驗傷，並且陪我到醫院去驗傷等語
（見偵卷一第133頁至第145頁），於本院審理時證稱：110 年6月27日凌晨，我有到○○旅館，當時我接傳播，同日上午8 時許，要結束的時候，被告問我要不要留下來，我說如果要 留下來要先回報，被告說他跟群組裡的負責人很熟，會幫我 回報，因為負責人也有跟我聊，說他們兩人很熟，有什麼問 題再跟他講，我也就相信了，後來被告說他有點累想睡了， 我當時有點想離開，他說陪他睡，他不會對我毛手毛腳，我 就留下來陪他，躺好後，他就壓到我身上，我就掙扎，我起 來的時候撞到他的額頭，然後被告就開始打我、掐我脖子， 先是打我臉、肚子，又用手掐我脖子，我被掐脖子有點呼吸 困難，腦袋一片空白，被告應該有嚇到，就說他打我是因為 我提到他前女友，我也跟他對不起，他打完我後被告要給我 3萬元，不是合意性交的代價，是他要給我的賠償金，當時 因為我很害怕，加上我當時身體狀況不是很好，暈眩感很重 ，後來被告又突然壓上來，我覺得我的脖子很不舒服，被告 又要求繼續發生關係，我拒絕，被告當天有說要弄死一、兩 個人命也沒有什麼關係之類的話，我很害怕，我不從，他也 作勢要打我，所以後面我就順從了，結束後我想離開，發現 下體疼痛、在流血，有先去沖洗，後來跟我媽通電話，我媽 知道我做傳播妹，叫我趕快回家，被告承諾我說要給我3萬 元當作賠償金，他一開始不放我走，我給他聽我媽的語音才 放我走，離開後我先請我前男友林○智來載我，我有跟他講 發生的事，後來我有跟丙○○及另一位女性朋友說，我的女性 朋友隔天就帶我去醫院等語（見本院111年度侵訴字第69號 卷二〈下稱本院卷〉第110頁至第124頁），從上揭證述可知， 告訴人於警詢時、偵查中及本院審理時，均就其遭被告性侵 害之過程指述歷歷，且就案發之經過，歷次均為大致相符之 陳述，如非親身經歷，應難為如此完整一致之陳述，是難認 告訴人前揭證述為虛妄。
㈡再查，證人即告訴人友人林○智於偵查時證稱：我在110年6月 底的某一天早上接到甲 的電話，她說她出事了，我知道她 在做傳播陪酒，所以大概就猜到她可能被性侵，甲 要我到○ ○旅館去接她，在車上她有說剛剛被客人性侵，邊講邊哭， 且有身體發抖，有情緒不穩的狀況等語（見偵卷一第143頁 至第145頁）；證人即告訴人友人丙○○於本院審理時證稱： 我與甲 係朋友關係，大約110年6月27日附近幾天，在甲 住 處，她有跟我說過她被性侵的事，她是講前一天工作發生的 事，也有給我看她身上的傷口、瘀傷，甲 有說她被打、被 性侵，印象中甲 當時有點情緒不穩定等語（見本院卷第125 頁至第128頁），從上揭證述可知，證人林○智、丙○○證述告
訴人案發後之反應，衡情與一般人遭到性侵害之情形相符， 參以證人丙○○、林○智與被告並無仇怨，應無勾串構陷被告 之必要，是證人丙○○、林○智前揭證述應屬可信，堪認告訴 人於案發後，有於當日及隔日即告知友人其遭性侵害之經過 ，及有遭性侵害後之情緒反應。
㈢又告訴人於案發後翌日即110年6月28日至醫院驗傷，診斷結 果認告訴人受有「右顴骨挫傷（5x5cm）、左頂葉受傷（2x1 cm）、脖子挫傷（掐傷，6x1cm）、左胸2處擦傷（1x0.5cm ，1x1.5cm）、左腳（小腿）多處挫傷、會陰紅腫」之傷害 ，及有「精神焦慮、害怕」之情形，有臺安醫院110年6月28 日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（見臺灣新北地 方檢察署110年度偵字第36948號不公開卷〈下稱偵卷二〉第15 頁至第25頁），告訴人受有上開遍及全身之多處傷害，核與 其所述遭到被告毆打及性侵害所可能造成之傷勢相符，若告 訴人與被告係相處愉快從而合意性交，告訴人應不可能受有 如此嚴重之傷害，更顯見告訴人之前揭證述應屬可採。是本 院依前揭證據，認被告於110年6月27日凌晨某時許，透過傳 播妹控台點選告訴人至○○旅館陪酒，告訴人即於同日凌晨5 時30分許前往上址，嗣上址房內其他人均離開後，僅剩被告 與告訴人在場，被告即於同日上午8時許，未經告訴人同意 ，先出手撫摸告訴人胸部，並強行扯下告訴人所著褲裙與內 褲而欲對告訴人為性交，告訴人閃避、抵抗，不慎撞擊被告 額頭，被告遂以一手強掐告訴人頸部，並以另一手持續毆打 告訴人臉部、身體，並對告訴人恫嚇稱：「一兩條人命我還 賠得起，頂多就是把妳弄死在這裡」等語，而以此強暴、脅 迫之方式迫使告訴人屈服，嗣因告訴人幾近窒息並大哭，被 告始暫行罷手，並應允賠償告訴人3萬元。然於110年6月27 日上午8時30分許，被告復未經告訴人同意，接續以手撫摸 告訴人胸部、親吻告訴人之胸部，告訴人因其前遭強暴、脅 迫，恐再遭施暴而未反抗，僅試圖閃躲及口頭拒絕，被告仍 以手指插入告訴人之陰道內抽插，再以其生殖器插入告訴人 之陰道，告訴人於此過程中受有右顴骨挫傷（5x5cm）、左 頂葉受傷（2x1cm）、脖子挫傷（掐傷，6x1cm）、左胸2處 擦傷（1x0.5cm，1x1.5cm）、左腳（小腿）多處挫傷、會陰 紅腫之傷害，被告以此強暴、脅迫而違反告訴人意願之方式 ，對告訴人為強制性交行為1次。
㈣至被告雖辯稱：被告與告訴人係合意性交云云，並提出告訴 人之LINE對話紀錄為據，及傳喚證人丁○○到庭作證，惟查： ⒈由卷附告訴人與控台之LINE對話紀錄可知，控台於本案發 生前曾以LINE傳送訊息對告訴人陳稱：「這桌點你的客人
很好」、「他跟我說本來他在公司喝酒，是他朋友硬要他 來」、「他是開酒吧然後檳榔攤，股東超跑出租的帥可愛 老闆」、「你喜歡客人嗎？」、「我在幫他找女朋友，他 第一次這樣要求」等語，告訴人則以LINE傳送訊息回覆稱 ：「我是蠻喜歡他的啦」、「感覺他很害羞」、「我其實 很喜歡他，但是，我是單親媽媽，我想說也不要那麼主動 好了不管怎樣，都覺得好像我配不上他，謝謝你，姐姐， 如果他說他喜歡我，我在跟你說」、「應該不用，他剛剛 抱我欸」、「我都臉紅了，哈哈哈」等語（見偵卷二第34 頁至第37頁），惟查，於被告開始為強制性交行為前，因 控台之言語內容及被告斯時尚未為侵害行為，告訴人確實 可能對被告印象良好，因而與控台有如上之對話，然先前 之印象良好，不等同告訴人有與被告合意性交之意願，亦 不代表被告嗣後絕對不會為強制性交行為，況告訴人於11 0年6月28日凌晨期間，曾傳訊息告知控台：「姐姐，你有 空的時候打給我吧」、「我知道你忙，你忙完再跟我說」 、「姐姐，是他想要硬上我」、「我只是希望妳能幫我討 回公道」等語（見偵卷二第37頁至第39頁），足認告訴人 嗣後亦有告知控台關於其遭侵害乙事，是自難以告訴人曾 對被告有好感，即率爾認定被告並未對告訴人為強制性交 行為。
⒉又告訴人曾傳LINE訊息予被告稱：「3萬，謝謝你，對不起 」等語（見偵卷一第121頁），然查，告訴人於偵查中證 稱：訊息中跟他說「對不起」，那是因為在現場時，他好 幾次跟我講說我提到他的前女友，讓他很傷心，所以要我 跟他對不起，但當時也只是他聊天時提到前女友，我才順 著他的話講，當時我就已經有跟他說對不起，我後來傳訊 息給他時，才會想說再跟他說一次對不起，希望他不要用 這件事情當作藉口，而不賠我錢等語（見偵卷一第135頁 ），則告訴人就其向被告表示「對不起」乙節，已提出合 理解釋，核與告訴人前揭證述稱被告表示給予3萬元賠償 乙節相合，況若雙方係你情我願而為合意性交，告訴人亦 無向被告稱「對不起」之必要，是自難以告訴人此部分對 話內容，即推論被告未為強制性交行為。
⒊證人即案發當天曾在探索旅館之人丁○○於本院審理時證稱 ：我的綽號叫Sky，認識被告迄今約2年，110年6月被告有 找我去喝酒，我幾點到場忘記了，當場有被告及他找的女 生，被告跟他帶的女生在我離開前都沒有吵架，我還在場 的時候，就是喝酒聊天，沒印象發生特別的事情，我要離 開的時候，被告一定有在，可是現場剩幾位我是真的忘記
了等語（見本院卷第403頁至第433頁），則依證人丁○○之 前揭證述，證人丁○○案發當日之記憶業已模糊不清，至多 僅能證明其並未見聞被告與告訴人發生爭執，參以證人丁 ○○陳稱其先行離去，則被告對告訴人為強制性交行為時， 證人丁○○並未在場見聞，自難以證人丁○○之證述，推斷被 告並未對告訴人為強制性交行為。是被告上開所辯，應不 足採。
二、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告在 強制性交過程中所為摸、強吻告訴人胸部之強制猥褻低度行 為，為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。又被告強掐 告訴人頸部、毆打告訴人臉部、身體，及對告訴人為恐嚇言 論，乃屬強暴、脅迫行為之一部，而告訴人受有傷害，乃屬 強暴行為之當然結果，不另論罪。起訴書犯罪事實欄一記載 被告「基於傷害、恐嚇之犯意，...逕以一手強掐甲 頸部， 並以另一手持續毆打甲 臉部及頭部等處，併以『一兩條人命 我還賠得起，頂多就是把妳弄死在這裡』之加害甲 生命之事 恐嚇甲 ，...致甲 因而受有左頭頂、左顴骨挫傷、頸部挫 傷及左胸部擦傷等傷害」，惟此部分屬被告強暴、脅迫手段 之一部，及強暴手段而生之當然結果，不另論罪，公訴人認 被告所為亦構成傷害罪及恐嚇危害安全罪云云，容有誤解。 ㈡被告於密接時間、同一地點，基於強制性交之單一犯意，在 時間、空間緊密相連之情境下，以相同手法接續而為強制性 交行為，應評價為一接續行為。
㈢又被告前因酒駕之公共危險案件，經本院以110年度交簡字第 24號判決判處有期徒刑4月確定，於110年4月28日易科罰金 執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑， 固符合累犯要件，惟依司法院釋字第775號解釋所示，為避 免發生罪刑不相當之情形，本院依據上開解釋意旨，得裁量 是否加重最低本刑。而查諸被告上開前案紀錄，被告前開所 犯之罪係公共危險案件，與本件強制性交案件之罪質不同， 不法關聯性尚低，亦難證明被告對刑罰反應力薄弱，經審酌 情節，認以不加重其刑為宜。
㈣爰審酌被告未能尊重告訴人之身體自主權，違反告訴人意願 而強制性交，對告訴人身心均造成相當傷害，實有不該，且 被告犯後矢口否認犯行，未與告訴人達成和解，亦未賠償告 訴人損害，犯後態度難認良好，參酌被告之素行（被告於10 9年間，因涉犯強制性交案件，經法院判處有期徒刑4年確定 ，於本案未構成累犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷
可稽）、犯罪動機、目的、犯罪手段、對甲 所產生之危害 ，兼衡被告自陳之智識程度、家庭生活狀況、經濟狀況等一 切情狀（見本院卷第118頁），量處如主文所示之刑，以示 儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官王堉力到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊筑婷 法 官 陳佳妤
法 官 廣于霙
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳沁莉
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。