臺灣彰化地方法院民事判決
112年度簡上字第139號
上 訴 人 許朝班
訴訟代理人 張慶林律師
被上訴人 許樹春
訴訟代理人 林世祿律師
複代理人 江欣鞠
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國11
2年7月31日本院彰化簡易庭112年度彰簡字第196號第一審判決提
起上訴，本院合議庭於113年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張略以：
㈠兩造之父即訴外人許00於民國91年間析分家產時，因分割前 彰化縣○○鄉○○段00000地號土地上有兩造各別所有之未辦保 存登記建物2棟，兩造乃基於供通行使用之目的，於91年間 簽訂協議書，約定上訴人於自許00取得彰化縣○○鄉○○段000○ 00000地號土地後，須提供000、000-0地號土地上如附圖所 示編號A、B部分所示之範圍（下稱系爭A、B部分土地）供被 上訴人通行使用。詎上訴人於取得000、000-0地號土地所有 權後，竟於系爭2筆土地上設置鐵皮拉門妨礙被上訴人通行 系爭範圍。因此，被上訴人茲依協議書之約定，請求確認被 上訴人就系爭A、B部分所土地有通行權存在，上訴人應使被 上訴人得於上開範圍鋪設柏油或水泥路面，並不得在上開範 圍妨礙被上訴人通行。
㈡兩造及父親三方協議時，上訴人尚非系爭000及000-0土地之 所有人，此協議性質顯非使用借貸契約，而是兩造父親許00 作主下析分家產之約定，由許00所主導，委任代書擬稿再交 兩造簽名同意，因此為附負擔之贈與，若上訴人不履行，甚 至可以撤銷贈與，此通行權約定作為住宅用地之道路通行， 而非為曬穀場之用，並未設有任何期限，上訴人不得任意終 止。又上訴人亦需經由系爭A、B部分土地來進出，000-0地 號跟000地號間在84年就有圍牆(下稱C圍牆)，並非後來才有 圍牆，土地使用現況跟協議書當時相同並未改變，故無情事 變更的問題。另上訴人的庭院雖然在水利地上，但並無水利 設施等語。故聲明求為判決⑴確認被上訴人就系爭A、B部分
所土地有通行權存在:⑵上訴人就上開範圍不得有任何妨礙被 上訴人通行之行為:⑶被上訴人得於上開範圍鋪設柏油或水泥 路面。
二、上訴人答辯略以：
㈠系爭2筆土地於91年前是長年作為耕作水稻使用，並以坐落分 割前000-0地號土地上之建物2棟前方空地作為曬穀場，兩造 為避免被上訴人因此無法對外通行，遂簽訂協議書，約定被 上訴人得通行系爭A、B部分土地，且上訴人不得向被上訴人 請求補償，可見就系爭A、B部分土地成立無償之使用借貸契 約；又協議書並未約定使用期限，且建物前方空地亦無需再 作為曬穀場使用，則上訴人自得依民法第470條第1項前段、 第2項之規定終止協議書之約定，並拒絕被上訴人繼續通行 系爭範圍；又縱認協議書非屬使用借貸契約，因簽訂協議書 後，發生建物前方空地已無作為曬穀場使用、上訴人已將C 圍牆打通而使被上訴人所有之000-0地號土地得經由000地號 土地之道路對外通行，已非簽訂協議書時所能預料之情事， 致使被上訴人已無繼續通行系爭範圍之必要，故依民法第22 7條之2第1項之規定，上訴人自得終止協議書之約定。又系 爭A、B部分土地本為農田所需取水、汲水、輸水之農田水利 設施，系爭協議是否符合農田水利法第12條相關規範而為有 效之協議，堪有疑異！
㈡兩造父親早在85年以前，即將其名下除彰化縣○○鄉○○段00000 地號及0000-0地號二筆土地以外之其他19筆土地，分堆為「 兩份」，令兩造以「抽籤方式」析分家產各取得一份，至於 000-0地號及0000-0地號土地則係由兩造均分，兩造父親乃 依上開抽籤結果，陸續於85年、87年、91年間將農地部分贈 與登記予兩造，建地部分則係在父親過往後，方以分割繼承 方式為登記移轉，後來被上訴人於108年間另訴請分割000-0 地號土地。原判決認定系爭協書為附負擔之贈與契約，並非 全然無償，而是由兩造之父親代被上訴人一次支付永久使用 之對價給上訴人云云，全屬無稽！實則，早在72年間，分割 前000-0地號土地上蓋有二棟一層樓之農舍（四周有圍牆） ，分別坐落在分割後000-0、000-地號土地上，供兩造家族 長期居住、使用，該農舍前方空地則為曬穀場，稻穀如果壓 到送到農會將會被嫌棄，所以才會有系爭協議。嗣91年間農 舍四周圍牆減縮，出入口則改至坐落在000-0地號土地，欲 通往000地號土地既成道路，須經過000-0、000地號土地方 可到達，且建物前方空地亦須保留為曬穀場，當時父親為使 被上訴人將來若回老家居住，可使用上訴人獲贈之000、000 -0地號土地通往000地號土地之既成道路，方有系爭協議書
之約定，自屬未定期限之使用借貸關係。被上訴人訴請分割 000-0地號土地後，其所有建物前方空地（即000-0地號土地 ）面積，大於上訴人所有建物前方空地二倍餘，自有足夠空 間可供被上訴人家中汽車迴車或停車，顯見被上訴人及其家 人之通行需求，大可自其自行加設「活動」鐵皮處通行即可 ，實無再要求自系爭範圍通行之道理。反觀上訴人所有分割 後000-0地號之土地面積成為狹窄形狀，每逢假日成年子女 返家探望父母時，不免須要將車輛停放系爭範圍上，倘不許 被上訴人終止系爭協議書約定，請求被上訴人返還借用通行 之系爭範圍土地，對上訴人而言，實屬不公！兩造當初訂立 系爭協議書之使用借貸原因及目的已不存在，上訴人自得依 民法第470條第1項前段、第2項之規定終止系爭協議書之約 定等語，聲明求為駁回被上訴人之起訴。
三、原審判決確認被上訴人對上訴人所有系爭A、B部分土地有通 行權存在。上訴人就上開範圍不得有任何妨礙被上訴人通行 之行為。其餘之訴駁回。上訴人對其不利部分，提起上訴， 並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。 而被上訴人就其原審被駁回部分，並未提起上訴，此部分業 已確定。
四、兩造不爭執之事項：
㈠系爭000、000-0地號土地於91年7月30日，由許00贈與並登記 給上訴人，且現今仍為上訴人單獨所有。許00於上開贈與時 ，兩造並簽訂協議書，約定上訴人取得系爭000、000-0地號 土地後，應提供如附圖編號A、B部分（面積合計為100平方 公尺，寬度為4.5公尺）永久作為分割前000-0地號土地住宅 用地之道路通行、不得阻塞，該契約書效力及於將來雙方之 繼受人，且上訴人不得向被上訴人請求任何補償，並由兩造 之父親許00擔任見證人。
㈡許00於100年2月15日死亡，兩造因分割繼承而共有分割前000 -0地號土地應有部分各2分之1，且分割前000-0土地上有坐 落兩造各自所有建物各一棟。嗣被上訴人就分割前000-0地 號土地提起分割共有物之訴，經本院於109年9月22日以108 年度訴字第1223號判決分割為000-0、000-0地號土地，且00 0-0地號土地由上訴人取得、000-0地號土地由被上訴人取得 。
㈢上訴人於111年10月20日以福興郵局存證號碼第43號存證信函 通知被上訴人，表示：被上訴人已無因為避免車輛進出分割 前000-0地號土地輾壓稻穀而使用000、000-0土地作為道路 通行之需求，情事已變更，協議書訂立之內容已無存在之必
要性，故於函到15日後不再提供如附圖編號A、B部分土地予 被上訴人通行。
五、兩造之爭點：
㈠系爭協議書是否因違反農田水利法第12條而無效？ ㈡系爭協議書是否為使用借貸契約?上訴人得否依民法第470條 第1項前段、第2項之規定終止協議書之約定？ ㈢上訴人主張依民法第227 條之2 第1 項之規定，已有情勢變 更而終止協議書之約定，有無理由？
六、得心證之理由：
㈠查前揭不爭執事項之事實，有被上訴人於原審提出之協議書 、土地登記謄本、地籍圖、福興郵局存證號碼第43號存證信 函、現場照片、地籍異動索引、彰化縣地方稅務局房屋稅籍 證明書、本院108年度訴字第1223號民事判決、遺產分割協 議書影本為證，且經原審會同彰化縣鹿港地政事務所測量員 到場勘測屬實，並製有勘驗筆錄及如附圖所示複丈成果圖在 卷可稽，復經證人郭00於原審到庭證稱屬實，且為兩造所不 爭執，堪信屬實。
㈡系爭協議書是否因違反農田水利法第12條而無效？ 按行政法規規範內容倘在禁止當事人（包括政府機關及人民 ）為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」 者，經權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性， 並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對 人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠 信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非 否認該行為之私法效力時，性質上應僅屬取締規定而非效力 規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該 項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行 政管制之目的及契約自由之保護(最高法院103年度台上字第 1620號民事判決參照)。查農田水利法第12條固規定：「農 田水利設施不得兼作其他使用。但不妨礙原有功能運作及維 護者，申請人得檢附計畫書，向主管機關申請許可，兼作其 他使用。前項之兼作使用項目、申請程序、計畫書應記載內 容、應檢附文件、許可條件、廢止許可及其他相關事項之辦 法，由主管機關定之。」，然本件經查現場照片(原審第203 頁)，91年現況即供道路通行，並無妨礙原有溝渠之運作， 且亦無其他農田水利設施存在，系爭協議書自難認有違反農 田水利法第12條規定之問題，況且上開規定，僅在於禁止人 民將農田水利設施兼作其他使用，參以上開條文但書規定亦 得申請許可兼作他用，以及相類似規定並不排除土地所有人 主張袋地通行權之見解（最高法院86年度台上字第766號判
決可參），性質上亦難認係效力規定。故上訴人抗辯系爭協 議書因違反農田水利法第12條而無效等語，自不足採。 ㈢上訴人得否依民法第470條第1項前段、第2項之規定終止協議 書之約定？
按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方 於無償使用後返還其物之契約。民法第464條定有明文。查 系爭協議書約定上訴人應提供系爭A、B部分土地永久作為分 割前000-0土地之道路通行、不得阻塞，上訴人既未交付該 部分土地，且被上訴人通行該土地並未占有亦未排除上訴人 使用，更無所謂返還其物之約定，其性質與使用借貸不同， 自非使用借貸契約，系爭協議書本質上係提供A、B部分土地 作為住宅用地可以無償通行之契約，故上訴人自不得依民法 第470條第1項前段、第2項之規定終止協議書之約定。 ㈣上訴人得否依民法第227條之2第1項之規定終止協議書之約定 ？
按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效 果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他 原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。次按當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別 有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第 277條定有明文。本件上訴人主張當初訂協議書時係因兩造 建物前方空地作曬穀場使用，始約定系爭土地供被上訴人通 行乙節，此為被上訴人所否認，此乃對上訴人有利之主張， 應由上訴人負舉證之責。經查，依系爭協議書記載「因同段 000-0地號住宅用地需以前述土地之一部分做為道路通行使 用，故贈與時指定甲方(即上訴人)取得前述土地後須提供部 分土地做為道路用地」等語，顯見係為提供住宅用地使用而 為協議，並非因兩造建物前方空地作曬穀場使用而約定系爭 A、B部分土地供被上訴人通行。又上訴人雖提出農林航空測 量圖及照片證明系爭兩造之建物前方原本即有曬穀場，然仍 不足以證明當初約定通行權時，係因建物前面有晒穀場而為 通行約定，即便事後被上訴人得從000-0地號土地上打通之C 圍牆進出，被上訴人之建物仍然存在，此即當初約定供住宅 通行之目的仍在，自無情事變更之情形。故上訴人聲請令地 政事務所派員就000-0、000地號土地丈量地界，對於上開認 定並不生影響，自無調查之必要。從而，上訴人主張依民法 第227條之2第1項之規定終止協議書之約定，仍無足採。 ㈤綜上所述，兩造所簽訂之協議書並非無效，且上訴人依使用 借貸關係終止契約並無理由，又無情事變更原則之適用，則 被上訴人依系爭協議書，請求確認其就系爭A、B部分土地有
通行權存在，應屬有據；且被上訴人既對系爭A、B部分土地 有通行權存在，且兩造亦於協議書約定上訴人不得阻塞，則 上訴人自有容忍被上訴人通行上開土地之義務，其請求上訴 人不得於系爭A、B部分土地為任何妨害被上訴人通行之行為 ，亦有理由。從而原審判決確認被上訴人對上訴人所有系爭 A、B部分土地有通行權存在，以及上訴人就上開範圍不得有 任何妨礙被上訴人通行之行為，其理由雖有不同，但結論並 無二致，經核尚無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予上訴駁回。
㈥本件事證已經明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經 本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 4 月 8 日 民事第一庭 審判長法官 陳弘仁
法 官 范馨元
法 官 詹秀錦
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 4 月 8 日 書 記 官 曾靖雯