臺灣彰化地方法院刑事判決
113年度訴字第60號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 陳秀鳳
選任辯護人 李世文律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第17695號），本院判決如下：
主 文
陳秀鳳犯如附表一主文欄所示各罪，處各該所示之刑。應執行有期徒刑五年八月。
附表二所示之物，依所示方式沒收。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
陳秀鳳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，任何人均不得非法持有及販賣，詎其竟基於販賣第二級毒品以圖營利之各別犯意，均以其持用之0000-000000號行動電話與附表一所示各購毒者聯絡後，分別於附表一所示交易時間、地點，以各該所示交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予各該所示購毒者。嗣經憲兵指揮部彰化縣憲兵隊接獲線報，偵辦綽號「阿杰」之男子使用上述0000-000000號行動電話販賣毒品案件，經本院准予核發通訊監察書，對該門號實施通訊監察，發現該電話已為陳秀鳳持用後，循線查獲上情。 理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、本判決所引用認定被告為附表一所示販毒犯行，被告與各該 購毒者聯絡通話之通訊監察譯文，均具有證據能力：（一）被告為本案附表一所示販毒犯行，為執行通訊監察取得之 其他案件，被告為該等販毒犯行與各該購毒者聯絡之通訊 監察譯文，為另案監聽取得之內容：
1.核發通訊監察書之功能主要在於界定監聽活動實施之對象 （人）、標的（通訊設備）與客觀事實的範圍，以為令狀 保障附著之依據。是以，通訊保障及監察法（下稱通保法 ）第5條明定通訊監察書之聲請，應以單一監察對象為限 ，同一案件或相牽連案件，得同時聲請數張通訊監察書， 並明定通訊監察書之聲請應記載同法第11條之事項，其監
察對象非電信服務用戶，應予載明，務使法院核發通訊監 察書准許實施監聽之對象範圍趨於特定，旨在藉由具體特 定執行通訊監察之對象、涉嫌之犯罪事實，及相關工具設 備等，以初步界定實施監聽之主觀及客觀範圍。可知通訊 監察書之聲請、核發，應嚴守「一人一票」原則，多數監 察對象不得共用一張通訊監察書。通保法第18條之1第1項 規定，執行通訊監察取得「其他案件」之內容者，不得作 為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查 認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條 第1項所列各款之罪者，不在此限。通保法施行細則第16 條之1第1項規定：通保法第18條之1第1項所稱其他案件， 指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同 者。此技術性規範已界定祇要與原核准進行監聽之「監察 對象」或「涉嫌觸犯法條」，有一相異者，即屬通保法第 18條之1第1項所稱之「其他案件」，其相關內容即係「另 案監聽」取得之內容。從而，與監察對象通話之他人，既 非監察對象，則其涉嫌任何罪名犯行之通話內容，均屬另 案監聽所取得之內容（最高法院110年度台上字第5765號 判決要旨，可供參照）。
2.查本件起源於憲兵指揮部彰化縣憲兵隊（下簡稱警方）接 獲檢舉，指綽號「阿杰」之男子持用0000-000000號行動 電話為販賣第一、二級毒品犯行，警方嗣經檢察官許可、 本院准予核發監察對象「阿杰」涉嫌毒品危害防制條例第 4條第1項、第2項販賣第一、二級毒品罪嫌，對該門號為 通訊監察及續為通訊監察（即本院112年度聲監字第60號 【通訊監察期間自112年4月1日10時起至同年4月30日10時 止】、112年度聲監續字第253號之通訊監察書【通訊監察 期間自112年4月30日10時起至同年5月29日10時止】）。 警方於監察後，始發現因「阿杰」生病，該門號已為不詳 女子持用與購毒者聯繫而為販毒犯行，進而發現「阿杰」 為陳信杰，該不詳女子即係陳信杰之老婆即被告等情，有 卷附本院上開通訊監察書（他805號卷二第323至331頁） 、本院112年度聲監字第60號案件影卷（下稱聲監影卷） 內所附通訊監察聲請書及其偵查報告、通訊監察執行情形 報告書暨偵查報告、通訊監察（續監）聲請書及其偵查報 告暨檢附之通訊監察譯文、通訊監察結束報告書及檢附之 彰化憲兵隊調查士陳羽聖112年7月5日出具之職務報告、1 12年10月5日出具之職務報告、及112年9月15日出具之偵 查報告暨檢附之通訊監察譯文可按（聲監影卷第3至21、2 5至27、37至57、91至94、97、99頁；及他805號卷一第20
7至231頁）。是本院核發上開通訊監察書之監察對象既係 「阿杰」之男子，嗣警方於監察後，發現被告持用該門號 為附表一所示販毒犯行與各該購毒者聯絡通話之通訊監察 內容（下統簡稱系爭譯文），自屬通保法第18條之1第1項 執行通訊監察，取得「其他案件」之內容，屬另案監聽取 得之內容，依法應於發現後7日內，補行陳報法院審查認 可。
（二）系爭譯文為另案監聽取得之內容，警方雖疏未依法於發現 後陳報法院審查認可，然經本院依刑事訴訟法第158條之4 規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認均具有證 據能力：
1.另案監聽，與惡意之非法監聽迥然有別，性質上截然不同 ，不當然絕對排除其證據能力。前揭「一人一票」原則係 對通訊監察書之聲請、核發所為之限制，以避免肉粽串式 監聽，並非意在限制「執行」監聽時不能偶然取得另案監 聽之對話內容。監聽時偶然所取得販運毒品予監察對象之 上、下游，或與監察對象共犯上開罪嫌之人的對話內容， 並未逸脫通保法所規範之通訊本質範圍，難謂已擴大侵害 對話者之隱私合理期待。因並未進一步擴大侵害對話者合 理隱私保護之範圍，故於執行機關善意執行監聽時，本案 監聽之結果難免會偶然擴張至原監聽活動可及範圍之其他 犯罪，此乃執行監聽活動事理本質所必然，不會導致原通 訊監察令狀之濫用，並無違反法官保留而牴觸令狀原則可 言（最高法院110年度台上字第5765號判決要旨參照）。 是通保法第18條之1第1 項規定，就「另案監聽」內容之 證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。「 另案監聽」內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以 「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪）， 或非屬重罪，但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者 為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程 序要件。通訊監察標的係犯罪嫌疑人使用之特定通訊設備 （例如行動電話），凡經由該通訊設備撥出或接收而參與 和通訊監察案由有關之通話內容，均不可避免落入實際執 行通訊監察之範圍內。基於偵查作為之浮動性，偵查機關 實無從事先預測或控制通訊監察內容及可能擴及之範圍， 而相關之通訊監察內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即 逝，具有保全急迫性。對監察對象所涉販賣毒品等罪嫌， 於合法實施通訊監察期間，偶然取得販賣毒品予監察對象 之上游之通訊監察內容，並未逸脫通保法所規範之通訊本 質範圍，擴大侵害對話者之隱私合理期待。如不問執行機
關違反通保法第18條之1第1項之情節如何，均予以絕對排 除其證據能力，無異縱放毒品上游之販毒犯行，有害於社 會秩序及公共利益之維護。再者，「保障人民秘密通訊自 由及隱私權不受非法侵害」與「確保國家安全，維護社會 秩序」同為通保法之立法目的。立法者於權衡人民秘密通 訊自由之保障及追訴犯罪之利益後，明確決定「另案監聽 」內容得作為證據，須符合通保法第5條第1項所列各款之 重罪，或與本案具有關連性之輕罪之實質要件，另規定於 期限內補行陳報法院審查認可之程序要件，以促使執行機 關遵循法定程序，固應予尊重。惟通保法第18條之1第1項 之規範目的係為保障人權，避免執行機關濫權（肉粽串式 、流刺網式）監聽後，將監聽內容挪作他用。關於「另案 監聽」內容是否符合上開實質要件之判斷，純然為對於通 訊內容之判別而已，在非屬惡意監聽的前提下，原不具由 核發本案通訊監察書之法官先行審查之急迫性，且論理上 執行機關就「另案監聽」內容既已作成譯文，由審理該案 之法院於賦予當事人陳述意見之機會後，實質判斷其證據 能力之有無，更符合正當法律程序。通保法第18條之1第1 項所定程序要件，對於規範目的之達成，尚非居於核心地 位。「另案監聽」內容既源自合法之本案通訊監察，取得 過程合法，亦符合通保法第5條第1項所列各款重罪之實質 要件，且與本案通訊監察具客觀關連性，有充分理由相信 ，向法官聲請通訊監察亦會准許（「假設再次干預亦受允 許」）。如執行機關已於執行監聽期間內製作期中報告書 ，將「另案監聽」內容陳報至該管法院，復於監察通訊結 束時製作通知受監察人報告書，將「另案監聽」內容報由 檢察官陳報至該管法院，履行其自我監督義務，並未蓄意 規避外部監督，亦未將「另案監聽」資料作不正當之使用 ，僅係疏未依通保法施行細則第16條之1第2項所定程序報 由檢察官陳報法院審查認可，尚難謂通保法第18條之1第1 項之規範目的全然未獲落實。此時若一概認屬通保法第18 條之1第1項前段所規範「不得作為證據」之射程範圍，有 違比例原則。於此情形，「另案監聽」內容有無證據能力 ，應依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共 利益之均衡維護認定之（最高法院111年度台上字第4398 號所持之見解，亦可資參考）。
2.查本判決所引用被告持上開門號，為附表一所示販毒犯行 與各該購毒者聯絡通話之系爭譯文，就被告而言，雖執行 機關漏未依通保法第18條之1第1項規定陳報法院審查認可 。然該等譯文係經本院以「阿杰」涉嫌販賣第一、二級毒
品罪嫌為由，對「阿杰」核發前述通訊監察書，經警實施 通訊監察而取得，已如前述。依前揭規定及判決要旨說明 ，系爭譯文有無證據能力，自應依刑事訴訟法第158條之4 規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之。 3.審諸系爭譯文，係被告為附表一販賣第二級毒品犯行之通 訊監察內容，屬通保法第5條第1項規定得受通訊監察之重 罪，執行機關即警方實無利用原案件合法監聽而附帶監聽 被告之必要，且無事證足認警方係出於惡意利用合法監聽 附帶監聽被告之目的。又執行監聽期間及結束監察時，警 方均出具前揭各偵查報告、通訊監察結束報告書、職務報 告，並將發現不詳女子（即被告）持用該門號所為與購毒 者之通訊監察譯文內容檢附陳報至本院（參聲監影卷第37 至38、42至67、93至99頁），復於監察通訊結束時，經臺 灣彰化地方檢察署函知本院通知受通訊監察人即被告，僅 疏未依通保法施行細則第16條之1所定程序報由檢察官陳 報本院審查認可，其客觀違反上開程序規定之情節輕微。 參以販賣毒品，對社會治安之嚴重影響，警方如依通保法 施行細則第16條之1第2項所定程序將該等譯文報由檢察官 陳報法院審查，法院應無不予認可之理由，警方當無故意 不報請法院審查之意圖，由承辦之彰化憲兵隊調查士陳羽 聖向本院表示未聲請本院審查認可之原因，係因認為該監 聽電話之實際使用人為被告，有本院電話洽辦公務紀錄單 在卷可憑（本院卷一第475頁），益徵警方應是誤解監察 門號實際為被告持用，即無庸陳報法院審查認可之相關規 定，始疏未陳報審查認可，主觀上並不具違法之惡意，並 非蓄意規避外部監督。且該等譯文內容僅與被告販賣毒品 之不法行為有關，未作不正當之使用，也未涉及被告之其 他私密性談話，對被告之人權侵害情節難謂嚴重，故執行 通訊監察之警方，雖程序上有違上開規定，然本院依刑事 訴訟法第158條之4之規定，審酌人權保障及公共利益之均 衡維護，參以被告及其辯護人對該等譯文記載之內容及其 證據能力，均同意或未爭執及聲明異議（本院卷第230頁 ），是本院認該等譯文均具有證據能力。
二、本判決下列引用以認定被告犯罪事實之供述及其餘非供述證 據，檢察官、被告及其辯護人或均同意證據能力（本院卷第 230頁），或均未於言詞辯論終結前聲明異議，復查無不法 取得之違法情事，並為證明犯罪事實存否所必要，及經本院 踐行合法調查證據程序，是認均具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警偵及本院坦承不諱，核與附表
一所示各該購毒者於警偵就此部分證述之情節，大致相符， 並有本院通訊監察書（他805號卷二第323至327頁、偵17695 號卷一第91至95頁）、通訊監察譯文（卷證所在，見附表一 聯絡時間欄所載）、附表一所示購毒者之指認犯罪嫌疑人紀 錄表、犯罪嫌疑人指認表、指認犯罪嫌疑人真實年籍對照表 （他805號卷二第45至47頁；第113至117頁；他805號卷一第 265至269頁）、電話通聯調閱查詢單（他805號卷一第25、9 9、117頁）在卷可參。
二、我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者科以重度 刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，交易雙 方皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品並無公定價格，其容易 分裝及增減分量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等 情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固 定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價 ，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係 重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般 人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之 價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意 圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中 牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被 告與附表一所示各該購毒者並非至交，卻甘冒遭到查緝判處 重刑之危險，親自出面將毒品交付其等並收取價金，可見被 告附表一所為各次販毒，確屬有利可圖，其始願為之；參以 被告供認是要補貼其先生之醫療費用才鋌而走險為之（本院 卷二第187頁），益徵其當時缺錢，自更無可能在毫無獲利 之情形下，白白冒如此重罪風險之可能，堪認被告本案附表 一所為各次販毒犯行，具有從中獲利之意圖甚明。據上，足 認被告任意性自白與事實相符，其本案犯行，均堪認定，事 證明確，應依法論科。
三、論罪科刑及沒收：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 稱之第二級毒品，依法不得持有及販賣。是核被告就附表 一各編號（即各次）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告附表一各次為販賣第 二級毒品而持有各該毒品之低度行為，為各該次販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告附表一各次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
（三）被告就附表一各次販毒犯行，於偵查及審理中均自白不諱 ，各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑 。
（四）辯護人固為被告辯護以：被告無犯罪前科，也未施用毒品 ，犯案時空環境是因其先生重病彌留，加上經濟不好，為 了補貼先生醫藥費用及家用費用才鋌而走險，但販售對象 也只有特定幾個人，並非專以販售毒品為業之藥頭，其本 身身體狀況也不好，請求依刑法59條酌減其刑云云。惟刑 法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又如別有法定減 輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時 ，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定 減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條 規定酌減其刑（最高法院95年度台上字第788號判決意旨 、88年度台上字第1862號判決意旨可供參照）。查被告雖 僅於86年間有犯罪前科及執行完畢紀錄，並無施用毒品前 科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，依其所述 未曾施用毒品，本案犯罪動機係因先生生病住院需要補貼 醫療、家用等費用，其販毒對象3人，各次販毒金額、數 量，相較於長期或以販毒營生，動輒販賣大量、鉅額毒品 之中、大盤毒梟之犯罪情節有別。然本院衡酌毒品甲基安 非他命具成癮性，對施用者常造成身心健康之重大戕害， 施用者往往為取得毒品散盡家財，因此常衍生家庭問題， 乃至對社會治安產生危害，是故我國嚴懲販毒行為，查緝 販毒犯罪執法甚嚴，此為眾所周知之事，被告為智識正常 之成年人，自知之甚明，猶以身試法，無視國家法制禁令 及其販毒行為對社會秩序、人民健康產生之危害，仍為本 案販毒犯行，實屬不該，雖各次販賣所得金額、數量不多 ，但販毒對象亦有3人，短短於21天內，次數達12次，尚 非單一偶發，其經濟雖不佳，有支出先生醫療及家用等費 用需求，然也未達一定要犯如此重罪之單一選項，否則無 法生存之不得不為販毒犯罪之窘迫處境。且毒品危害防制 條例第4條第2項於109年1月15修正之立法理由揭示：「依 近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒 品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之 增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第二項規定，將製造 、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為十年有期徒 刑」，顯見立法者係有意提高刑度以遏止販賣第二級毒品 之犯罪，若司法實務忽視此修法本意，率爾適用刑法第59
條規定減刑，無異造成架空修法之結果，實非法治國應有 之合理現象。何況被告本案各次販毒犯行，經依前述規定 減輕其刑後，法定刑已大幅減輕，與其各次犯罪情節相較 ，衡酌比例原則，亦難認於犯罪有何特殊之原因與環境在 客觀上足以引起一般同情而有宣告減刑後之法定最低度刑 仍嫌過重之情堪憫恕之情，是尚不適用刑法第59條酌減其 刑之規定。辯護人請求依刑法第59條酌減其刑云云，要難 憑採。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣毒品甲基安他命 ，足使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人 民生命健康受損之危險及成癮性，戕害國人身體健康，且 有滋生其他犯罪可能，施用者因施用毒品而散盡家財，極 多數拖累家人生活安寧及強力破壞家庭經濟支柱與安穩狀 態，危害社會治安，應予非難；然仍應兼衡被告自警詢乃 至本院即坦承犯行之犯後態度，大幅減少耗費偵審司法資 源之成本，並可見其有悔意、各次販毒之金額（各次價金 或新臺幣《下同》500元或1千元，本院認數額差距不大，尚 無據以量處不同刑度之必要）、數量非鉅，犯罪情節並非 重大，及其犯罪動機及目的（依被告及其辯護人所述係為 補貼被告先生之醫療費用及家用費用，毒品係其先生住院 後留下，才拿去販賣，相較於為販賣而特意另去取得毒品 之情節為輕微）、犯罪手段尚屬平和、各販毒對象（購毒 者）原即有施用毒品之素行，有其等臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可按（本院卷一第33至57、63至64、67至88 頁），對其等危害有限、並考量被告僅於86年間有前科犯 罪及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可按，素行尚稱良好，其為中低收入戶（有查詢資料附卷 可按《本院卷一第23頁》），及其自陳：我高職畢業，已婚 ，小孩均已成年，與我大兒子租屋同住，每月租金8,600 元，需負擔租金，目前受僱做剪蔥之臨時工，月收入約4 、5千元，我沒有領中低收入戶補助，有時候會欠房東租 金，積欠我先生過世前之私人借款約30幾萬元及我自己之 私人借款20幾萬元、也要幫我兒子償還他在外面欠的私人 借款約2、30萬元。我除了要照顧家裡以外，還要照顧娘 家的哥哥，因為我媽媽過世，家裡只有我1個人，他現在 臥病在床，三餐都我在照顧他，我前年車禍腳受傷也無法 工作，現在工廠也不請我，我只能剪蔥，我先生沒有留下 存款或遺產給我，他喪葬也尚欠費用，我大兒子工作也是 常常在休息，因為他腳常常痛風，我女兒失蹤了等語之智 識程度、家庭生活及經濟狀況；檢察官請求依法量處適當
之刑；被告請求從輕量刑；辯護人就科刑部分表示：被告 無前科（按：此部分辯護人陳述有誤），沒有施用毒品， 犯案時空環境是因先生重病彌留，加上經濟不好，為了補 貼先生醫藥費用及家用，才鋌而走險，但販售對象只有特 定幾個人，並非專以販售毒品為業之藥頭，其身體狀況也 不好，請求從輕量刑等語之一切情狀，分別量處如附表一 主文欄所示之刑。並審酌被告全案犯罪情節，斟酌被告所 犯各罪罪質相同，犯罪行為時間均在同年0月間、販毒次 數及對象總數並非甚多（詳附表一），販賣手法相同、販 毒所得總金額亦非鉅額，犯案情節不重，責任非難重複性 較高，考量被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪所反應 被告之人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等裁量 內部性界限，及數罪對法益侵害之加重效應較低，若定以 過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例 地大幅下跌，對其教化效果不佳，亦有害其回歸社會等一 切情狀，衡量其責任與整體刑法目的及相關刑事政策，依 罪責相當及比例原則，暨刑法第51條第5款所定限制加重 原則，依該規定，定其應執行刑如主文所示。
（六）沒收（以下沒收或追徵，原應於被告下述有關之各該所示 犯行主文項下宣告之，然基於裁判書簡化，予以一併宣告 如主文沒收部分所示，無礙此部分裁判之本旨）： 1.被告為附表一各次販毒犯行，所收取之價金（如附表一各 次價金金額所示），為其各該次犯行之犯罪所得，並未扣 案，各應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其 各該次犯行下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
2.扣案0000-000000號SIM卡1張（參卷附本院搜索票、彰化 縣警察局溪湖分局扣押物品目錄表《偵17695號卷一第45至 47、57至59、71頁》），係被告持用為附表一各次犯行聯 繫購毒者所用之物，此據被告陳述在卷，並有各該通訊監 察譯文在卷可按，既為被告掌控持用，可認其具事實上處 分權，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被 告各該次犯行下宣告沒收。至該門號當時裝入之手機，審 酌警察搜索被告時，均無查得，並未扣案，其確切廠牌、 型號、年份均有不明，且手機已為現代一般人日常生活普 遍使用以聯絡之工具，亦有許多0元或1元手機，申辦、取 得容易，二手機之價格也普遍不高，執行成本可能遠高於 沒收物價值，相對於犯罪預防無太大助益，反增加執行之 勞費，予以沒收欠缺刑法上之重要性，是就手機部分，爰 依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告另基於販賣第二級毒品以營利之犯意 ，以上開行動電話作為與購毒者聯絡交易毒品之用，而為附表 三所示販賣第二級毒品甲基安非他命行為。因認被告此等部 分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌 等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定；再事實之認定應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎。
三、公訴意旨認被告涉犯此等販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被 告於警偵之供述；證人即附表三所示購毒者之證述；被告及 該等購毒者持用之電話通聯調閱查詢單及附表四、五所示通 訊監察譯文、前述本院通訊監察書等證據為其論據。訊據被 告堅詞否認涉有此等被訴之販毒犯行，辯稱：我雖與洪佳安 有為附表四所示通話；與莊信裕有為附表五所示通話，但我 通話後，並未於附表三所示時、地，賣毒品給他們。附表三 編號1、2部分，我沒有與洪佳安碰面，編號2該次我急著要 去醫院；編號3該次，我沒有毒品賣洪佳安，叫他去找「阿 仁」，但我不知道他們有無交易；編號4該次，莊信裕說要 買，但當時我腳因開刀，行動不便，所以沒有去跟他碰面， 沒有賣給他；編號5該次，我雖有與莊信裕在彰化醫院碰面 ，但我沒有毒品，沒有與他交易等語。辯護人亦為被告為無 罪辯護。
四、經查：
（一）附表三編號1至3部分：
1.被告自始於警詢就否認有為附表三編號1至3所示販毒犯行 。檢察官於偵訊時，竟就其警詢坦認部分之各個日期（附 表一所示日期），夾雜其警詢否認部分之各個日期（附表 三編號1至3所示日期），簡單包裹式合併於同一個問題， 訊問被告以「警詢時有承認」於各個日期（按：含附表一 、三編號1至3所示日期。各日期在此不再贅載）賣安非他 命給洪佳安?（他805號卷二第350頁），且未提示相關通 話內容等事證給被告確認。被告就附表三編號1至3部分於 警詢並未承認，卻接收來自檢察官錯誤之訊息提問，致未 能予清楚辨明，其當時就此等部分所為回答：「是」，實 難認是出於正確、真意之自白，不能逕採為對其不利認定
之依據。
2.證人洪佳安雖於警詢證稱有與被告為附表四之通話後，於 附表三編號1至3所示時、地，向被告購得甲基安非他命； 於偵訊證稱有於112年4月1日、4月12日、4月20日向被告 購得甲基安非他命；於本院證稱有於附表三編號2至3所示 時、地，向被告購得甲基安非他命等情，然均為被告否認 。查諸其等有關附表三編號1至3之聯絡通訊監察譯文（如 附表四所示），通話內容均僅洪佳安向被告表示要過去找 被告之簡短對話，並無講到任何毒品或交易毒品之相關暗 語、內容。證人洪佳安雖於本院證述其電話中說要去找被 告，就是要向被告買毒品甲基安非他命，雙方有此默契， 然亦稱其等於電話中不會講那麼多，是在見面時，才會講 到交易毒品數量、金額，足徵即使該等通話，被告知悉洪 佳安是意在購毒，然電話中雙方就是否要交易及交易之內 容，均未為任何洽談，難認被告已經著手販毒。 3.洪佳安於偵訊及本院稱，其有時說好要去找被告，但雙方 見面時，被告會說沒有毒品，或不願意賣他毒品，說他還 欠錢，就不願意賣，很多次其過去，被告才說沒有毒品， 被告也曾叫其去找「阿仁」，其不知被告與「阿仁」的關 係，但有時候其去找「阿仁」，也是找不到等情（他805 號卷二第82頁、本院卷二第137、140至144頁），核與被 告於警詢及本院所稱並非每次洪佳安過去找伊，伊都有賣 他毒品，有時伊沒有賣，因為沒有毒品，有時洪佳安欠的 金額差太多，伊也不會賣他，有時伊是為了要跟他討錢， 才跟他說好叫他過來等情相符（本院卷二第181頁）。由 洪佳安警詢所述，亦可知其確有其他多次雖於電話中與被 告說好要過去（即其等分別於112年4月8日19時42分14秒 、4月9日11時54分26秒、4月14日7時48分37秒、4月19日8 時43分53秒、4月23日14時59分20秒、4月24日17時16分29 秒、4月25日15時59分3秒之通話《他805號卷二第11至12、 16至17、20至22頁》），然於見面時，被告卻說沒有毒品 或不願意賣，而沒有交易。堪認並非每次洪佳安與被告於 電話中說好過去找被告，雙方碰面就一定有交易毒品；加 上洪佳安於本院一度證述其會在警詢稱附表三編號1該次 有交易毒品，是憑「感覺」而為陳述（本院卷二第145頁 ），更使本院對洪佳安僅憑附表四與被告之通話內容，指 證被告於附表三編號1至3所示時、地有與其交易毒品一節 ，是否正確無誤，產生懷疑。
4.洪佳安於本院曾稱與被告於電話中，其說要過去，若被告 有提到她要出門，叫其快點過去之情況，其過去，就都是
有買到毒品，意指附表三編號2該次（即附表四編號2該次 通話）就是此種情形，其有買到毒品（本院卷二第145頁 ）。然稽之其等另外於112年4月23日14時59分20秒之通話 ，亦是洪佳安與被告說好要過去，被告告以「不然我等一 下要走了」，以催促洪佳安快點過去，然此次依洪佳安警 詢所述，其過去，卻因錢不夠，而未與被告交易毒品（見 洪佳安警詢筆錄-他805號卷二第20頁）。足認洪佳安上開 所述被告急著出門之情況（含附表三編號2該次），其均 有買到毒品一節，是否正確，亦有疑問。
5.依上所陳，本院對洪佳安所述與被告為附表四通話後，於 附表三編號1至3所示時、地見面時，向被告購得毒品之證 詞的正確性、真實性，已產生懷疑，且卷內其他事證，也 難以適切佐證之，應認檢察官就此所為之舉證，尚有未足 。
（二）附表三編號4至5部分：
1.證人莊信裕雖於第3次偵訊曾證稱於附表三編號4至5所示 時、地，向被告購得甲基安非他命。然其自始於警詢就已 經敘明並未於該等時、地向被告購買毒品，其（附表五所 示時間）聯絡被告是要向「阿仁（按：即黃鍾仁）」買， 但都沒有交易成功（他805號卷二第175至177、178至179 頁）；繼於第1、2次偵訊再次證述未向被告買毒；於本院 復再如此陳明。則其第3次偵訊所證上情，是否與事實相 符，非無疑義。
2.查諸莊信裕第3次偵訊所以證述上情，係因檢察官告以被 告曾承認賣過2次毒品給莊信裕，惟檢察官明知被告已明 確表示並非附表三編號4至5所示該2次，卻刻意未告知莊 信裕被告所陳，有意誘導莊信裕回答，且依該次偵訊筆錄 所載，告知莊信裕之通訊譯文亦不完整，也未提示（偵17 695號卷二第205至206頁），則莊信裕於此資訊不全，距 離事發已將近7個月久之情況下所為之該次證詞，是否與 真實相符，即應審慎看待。尤其證人莊信裕於本院證稱： 當時檢察官說被告有承認，我記得沒有跟被告拿過，當時 我吸毒，常常4、5天沒睡覺，我也不記得那麼多，但我都 是去他們家跟她先生拿，我有跟被告聯絡過，但我印象沒 有跟被告拿過毒品。（問：當天是因為檢察官跟你說被告 都認了，為何你要幫她做辯解，你才配合檢察官更改之前 警詢口供？）是，其實已經很久的事情，我根本記不得， 但我印象沒有跟被告拿過毒品，檢察官問我2次還是3次， 我也忘記了，但警詢筆錄我說我沒有跟被告拿過毒品，跟 黃鍾仁有拿過，跟被告的先生也有，所以我很肯定沒有跟
被告拿過。我印象中，之前都是跟她先生買，我有打電話 給被告沒錯，但我沒跟她交易過，黃鍾仁我有跟他拿過毒 品，但我沒有跟被告拿過，我有打給被告跟被告拿東西， 但沒從被告手上交易過毒品。我在警局跟第1次偵訊，就 說沒有跟被告拿過，檢察官就說被告說有賣給我，我是打 電話給被告，但我不是跟她拿藥，我是跟黃鍾仁拿，我不 知道這樣算是誰賣給我。（問：為何112年12月1日偵訊筆 錄中《按：即第3次偵訊》，為何你會說跟被告買？）因為 檢察官說被告自己承認有賣給我，但我沒有從她手上拿過 ，我警詢的時候就是這樣講，我有跟黃鍾仁以及被告先生 拿，但沒有跟被告拿，我有打電話跟被告聯絡要買毒品， 但是沒有買到等語（本院卷二第149至152頁），亦顯見其 第3次偵訊指證被告，應係在記憶混淆、不清，又資訊不 全，遭誘導之情況下，配合檢察官所為。
3.參以莊信裕於第1次偵訊及本院證述，附表三編號4該次， 其因找不到被告說的地方，所以沒有交易，沒有見到面， 去電找被告，被告都沒有再跟其聯絡（他805號卷二第241 頁、本院卷二第149、151至152頁），核與其等於附表五 編號1該次通話後，莊信裕自當日14時26分41秒起至15時1 分17秒，多次去電被告，被告均未接聽乙節相符，有其等