臺灣彰化地方法院刑事判決
111年度重訴字第8 號
111年度重訴字第12號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 施玉樹
選任辯護人 楊承彬律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
111年度偵字第7943號、第8667號、第8855號、第8856號），暨
追加起訴（111年度偵字第15588號），本院判決如下：
主 文
施玉樹犯如附表一所示之罪，各處如附表一編號1至6主文欄所示之刑及附表一編號7主文欄所示之刑及沒收、銷燬。附表一編號1、7所示之刑，應執行有期徒刑玖年陸月；附表一編號2至6所示之刑，應執行有期徒刑柒月。
施玉樹其餘被訴部分，均無罪。
犯罪事實
一、施玉樹明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所 公告列管之第一級及第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有 及意圖販賣而持有，且甲基安非他命經中央衛生主管機關公 告列為禁藥管理，為藥事法規範之禁藥，依法亦不得轉讓， 竟分別為下列行為：
(一)基於轉讓第一級毒品海洛因與禁藥即第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於附表二所示時地，同時轉讓如該附表所示數量 之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命予許士強。(二)另基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附 表三所示之時間地點，無償轉讓少許甲基安非他命予該附表 所示之施嘉瑋、楊詩怡。
(三)另基於意圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意，與胡政賢（已歿）各出資新臺幣（下同） 1百萬元，共計2百萬元，於111年5月17日下午3時許，一同 前往高雄某地，與真實姓名年籍不詳、綽號「矮仔明」之成 年人連繫後，分別以150萬元購入第一級毒品海洛因（總重 量不詳）、以50萬元購入第二級毒品甲基安非他命（總重量 不詳）。取得後2人平分，施玉樹就應分得部分，除供己施 用外，並準備伺機販售，因此部分隨身攜帶，部分欲攜回藏 放在其向友人借用之彰化縣○○鄉○○路00○0號房屋處，而胡政 賢亦僅先取走部分毒品，剩餘應平分之毒品海洛因及甲基安
非他命則委由施玉樹一同攜回，施玉樹遂與胡政賢基於共同 持有純質淨重超過10公克以上第一級毒品海洛因及純質淨重 超過20公克以上第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，將上 述毒品攜回藏放上址。嗣於同年5月19日經員警研判施玉樹 可能所在位置，於當日11時25分許，在彰化縣○○鎮○○路0段0 0號「OOO汽車旅館」之OOO號房拘提施玉樹到案，當場扣得 如附表四編號1至3、編號5所示與本案有關之毒品及夾鏈袋 ，編號4、6至8、9所示與本案無關之大麻花、手機、現金13 萬5400元。再於同日15時30分，經由施玉樹之同意，帶同警 員至前開○○鄉○○路OO之O號房屋執行搜索，查扣附表四編號1 0至24所示之毒品、及編號25所示與本案無關之電子磅秤、 編號26至27所示與本案無關之CANIK型號手槍1支及子彈11顆 （槍枝僅含彈匣、無槍管，施玉樹所涉違反槍砲彈藥刀械管 制條例罪嫌部分，另由檢察官偵查起訴）。
二、案經彰化縣警察局刑事警察大隊移送及彰化縣警察局和美分 局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
壹、證據能力
本判決引用之供述證據及非供述證據，檢察官、被告施玉樹 及其辯護人，均不爭執證據能力（見本院卷一第180頁、本 院卷三第123-144頁），本院審酌各該證據作成之情況，並 無違法不當之情事或顯然不可信之瑕疵，且與待證事實具有 關連性，以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上述犯罪事實，迭據被告施玉樹坦承不諱。其中犯罪事實欄 一(一)、(二)所示部分，另有如附表二、三證據名稱及出處 欄所示之證據附卷可佐；犯罪事實欄一(三)所示部分，另有 彰化縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、彰化縣警察局扣押物 品目錄表及扣押物品收據及搜索照片（見臺灣彰化地方檢察 署111年度偵字第7943號卷三第91-95頁、第103-106頁）、 自願受搜索同意書、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據及搜索照片（見同上偵卷第107頁、 第109-115頁、第117-124頁）附卷可憑，另經查扣之晶體、 粉末等物，經鑑驗結果亦檢出為毒品（詳如附表四編號1至3 、10至24所示），送驗結果亦有附表四各該編號之送驗結果 及文書出處欄所示之鑑定書、鑑驗書可證。足認被告之任意 性自白與事實相符，可採信為真實。
(二)至於被告就犯罪事實欄一(三)所示之犯罪事實，雖於警偵訊 及本院審理時均自白有意圖販賣而持有前揭毒品之主要事實
，然就取得之途徑，曾先後供稱：係向「阿輝」之人所購入 、或係與胡政賢共同合資購買，2人平分所購得之毒品、或 係與胡政賢共同合資購買各10兩海洛因及10兩甲基安非他命 予以平分等語。雖證人胡政賢確實知悉被告藏放毒品之地點 ，並向警方指證（此節有彰化縣警察局刑事警察大隊逕行搜 索報告書在卷可查，見同上第7943號卷三第191頁），可佐 證被告所稱與胡政賢合資購買後，胡政賢取走部分，剩餘毒 品交由被告一同攜回藏放之陳述並非虛妄，然因查扣之毒品 海洛因及甲基安非他命均超過10兩(不管係被告所陳稱之10 兩為350公克、或坊間買賣所謂10兩約365公克計算，均已超 過），被告最後供述之版本就購入數量仍有部分與查扣之客 觀事實有出入，因此本院採對被告最有利之認定（指意圖販 賣而持有毒品之數量，因與胡政賢平分而減少）、並符合上 述查扣物之客觀事證，認被告係與案外人胡政賢共同合資購 入數量不詳（即各10兩以上）之毒品海洛因及甲基安非他命 ，二人約定平分，被告就所應分得之毒品部分有意圖販賣而 持有之行為，就其餘代胡政賢一同藏放之毒品部分有與胡政 賢共同持有純質淨重超過法定標準之第一級毒品及第二級毒 品行為。
(三)有關犯罪事實欄一(一)所示轉讓毒品予許士強部分，雖證人 許士強於警詢及偵查中均曾證稱：為警查扣之第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命，係向被告所購買等語（見 同上7943號卷一第4-6頁、第60頁）；被告亦於警偵訊及本 院審理之初供稱：有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命予許士強之事實等語。惟查：
1.被告嗣後已翻異前供，改稱：毒品是我無償提供予許士強的 ，之前會承認販賣，是想拚交保後偷渡出國等語。參諸被告 於本案為警查獲時，係在假釋付保護管束期間當中，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表足證（見本院111年度重訴字第8號 卷一第50頁），而被告事後確實為免假釋遭撤銷須入監執行 殘餘刑期（約2年8月），竟於採尿檢驗時作弊，因被觀護人 發覺，當場逃逸，隨即開始逃亡之舉動（為被告所自陳，並 有檢方觀護人與本院聯繫之本院電話洽辦公務紀錄單、本院 拘票及通緝書可證，見111年度重訴字第8號卷一第382頁、 第197、293-297、335頁），在在顯示被告不欲入監之意圖 ，因此被告於本案為警查獲後為圖交保在外，一再隨意應答 、隨便坦認，乃屬常情，是以被告上開辯解，並未悖於常理 ，尚足採信，故而被告先前之自白是否真實，容有可疑。 2.況證人許士強先後證述如下：
陳述日期 證述內容 卷證出處 110年8月4日警詢 查扣的毒品是向綽號「順興」之黃順興所購買。 同上檢察署111年度偵字第8667號卷一第208-209頁） 同日偵訊 (問：是否於警詢時稱毒品來源是黃順興賣給你的?) 對。 同上卷一第216頁 110年11月18日警詢 (問：你販賣毒品上手為何人?) 張振桔 同上卷一第220頁 110年11月26日警詢 查扣的毒品其實不是向綽號「順興」購買的，而是向施玉樹購買的。我想一想還是要說出實情，我想要減刑。 同前第7943號卷一第4頁 110年11月26日偵訊 (問：你稱於110年8月2日，...，在彰化縣○○鄉○○路00號以10萬元向施玉樹購買1兩的海洛因，又以3萬2千元購買甲基安非他命，是否如此？) 是的。 同上第7943號卷一第60頁 113年1月19日審理陳述 當時我日子不好過，被告拿毒品給我，沒跟我拿錢；被告看我很難過，他那時候有毒品，就送我，跟我說拿去，不要吃那麼難看。 見本院111年度重訴字第8號卷二第483-486頁、第496-497頁
證人許士強供述前後不一，無法排除於警偵訊時為求取減刑 而故為不實陳述之可能。
3.被告或共犯（含對向共犯）自白不得作為其有罪判決之唯一 證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。 有關提供毒品予證人許士強部分，並無與毒品交易有關之監 聽譯文、未扣得與該次毒品交易有關之帳戶、金錢，甚或與 有償轉讓毒品有關之通聯資料，而本案查扣之毒品等物，已 據被告承認乃意圖販賣而持有之毒品，並無證據證明與被 告販賣毒品予許士強有關，是僅憑證人許士強前述不一致之 證言，尚難證明被告提供海洛因及甲基安非他命予許士強係 以低賣高賺取價差或量差之營利意圖而有販賣毒品之行為。 4.依證人許士強於本院審理時結證內容，核與被告所供稱：其 係無償提供毒品予證人許士強施用乙節，尚稱一致，是被告 所辯並非無據。是依證人許士強審理中之證述及被告審理時 之自白等事證相佐，僅能認被告當日確有提供毒品海洛因及 甲基安非他命予證人許士強施用之轉讓行為，尚難遽論被告 有意圖營利之販賣毒品犯意。
5.據上，公訴意旨認被告於犯罪事實欄一(一)之時地販賣毒品 海洛因與甲基安非他命予證人許士強部分，尚有合理之懷疑 而無法認定，依「罪證有疑，利歸被告」之法理，此部分僅 能認定被告轉讓毒品海洛因與甲基安非他命予證人許士強之 事實。
(四)行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有 之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖 販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。又 行為人主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為 ，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難 認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪(最 高法院109年度台上字第4861號裁判要旨參照)。查，被告自 始坦認意圖販賣而持有毒品犯行，供稱：這些毒品是我要自 己施用及販賣的等語（見同上7943卷三第9-10頁、第170頁 ，本院111年度重訴字第8號卷一第204-205頁）等語。是被 告最初購買持有大量之第一級毒品及第二級毒品，除了供自 己施用外，確亦有對外販售之意。以本案被告購入毒品數量 眾多、購入價格亦非小額，均非僅供施用之少量，被告坦認 有意圖對外販售而持有，然被告購得持有上開毒品，均尚未 及為對外行銷販賣之著手販賣毒品行為實行，即為警查獲， 則依上開說明，應論以意圖販賣而持有毒品犯行。(五)綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，俱應依法 論科。
二、論罪科刑理由
(一)法條競合之說明
按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所定第一級、第二級毒品。又轉讓毒品達一定 數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品 危害防制條例第8條第6項亦有明文，而行政院頒訂之「轉讓 毒品加重其刑之數量標準」第2條規定，就第一級毒品為淨 重5公克以上，第二級毒品為淨重10公克以上；且所謂淨重 係指除去包裝後之毒品重量。另因甲基安非他命為藥事法之 禁藥，是明知甲基安非他命屬禁藥而轉讓他人，除成立毒品 危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此屬同一犯罪行為同時有2 種法律處罰之法條競合情形，應依「後法優於前法」、「重 法優於輕法」等法理擇一處斷；而藥事法第83條第1項轉讓 禁藥罪之法定本刑較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二 級毒品罪之法定本刑為重，故轉讓甲基安非他命，除達淨重 10公克以上之數量，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危 害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外， 依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1項處 斷。依卷內事證可知被告轉讓予證人許士強之海洛因數量為 1兩，且許士強為警查扣之海洛因12包（總毛重28.11公克， 有彰化縣警察局刑警大隊扣押物品目錄表為證，見同上第79 43號卷一第40-41頁）即為被告所轉讓，已如前認定，可資 認定被告轉讓予許士強之海洛因淨重達5公克以上。另因卷 內無事證可資認定被告分別轉讓甲基安非他命予許士強、施 嘉瑋、楊詩怡部分，均淨重達10公克以上，是以被告轉讓甲 基安非他命予許士強、施嘉瑋、楊詩怡部分，應優先適用藥 事法第83條第1項處斷。
(二)所犯罪名
核被告就犯罪事實欄一(一)所示所為，係犯毒品危害防制條 例第8條第6項、第1項之轉讓第一級毒品達淨重5公克以上罪 及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（檢察官認係涉犯毒品 危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一級毒品及第二級毒 品罪嫌，然無從證明被告有營利意圖一節，已如上認定，茲 因基本社會事實同一，被告及其辯護人辯論時亦有針對被告 坦承之轉讓毒品及禁藥罪之罪名辯論，應不致妨害被告防禦 權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更此部分起 訴法條）。就犯罪事實欄一(二)所示所為，均係犯藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪。就犯罪事實欄一(三)所示所為， 係犯毒品危害防制條例第第5條第1項、第2項意圖販賣而持
有第一級毒品、第二級毒品罪、同條例第11條第3項、第4項 之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品 純質淨重20公克以上罪。
(三)共犯
被告與胡政賢就持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持 有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。
(四)吸收關係
被告轉讓前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，應分別為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪 （雖藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，然持有第 二級毒品甲基安非他命仍屬犯罪行為，故其低度之持有第二 毒品行為，仍應為高度之轉讓行為所吸收，附此敘明）。又 被告就意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之行為分別 與共同持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒 品純質淨重20公克以上之行為，有實質上一罪之吸收關係， 其持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純 質淨重20公克以上之低度行為，應分別為意圖販賣而持有第 一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。起 訴書雖漏未論及此部分之持有第一級毒品純質淨重10公克以 上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，然因與起訴論 罪部分，有實質上一罪之吸收關係，為起訴效力所及，本院 自得併予審理，附此說明。
(五)想像競合犯
被告係以一行為轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非 他命予許士強，而同時觸犯轉讓第一級毒品達淨重5公克以 上罪及轉讓禁藥罪二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條 規定，從一重之轉讓第一級毒品淨重達5公克以上罪處斷。 又被告意圖販賣而同時共同持有第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命，亦為想像競合犯，應從一重之意圖販賣 而持有第一級毒品罪處斷。
(六)數罪併罰
被告上開所犯轉讓第一級毒品淨重達5公克以上罪（1罪）、 轉讓禁藥罪（5罪）、意圖販賣而持有第一級毒品罪（1罪） 之數罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。(七)依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達定應 加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），應依重法優於 輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處 。被告在偵查中及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防
制條例第17條第2 項減輕其刑。準此，被告就意圖販賣而持 有第一級毒品罪、轉讓第一級毒品淨重達5公克以上罪、及 分別轉讓禁藥予許士強、施嘉瑋及楊詩怡之犯行，於偵查及 本院審理時均自白上情（被告於偵訊中已有供稱確有提供毒 品予許士強，許士強沒有給錢等語【見同上第7943號卷三第 171頁】，可認對於轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品即 禁藥甲基安非他命予許士強之事實已有自白），揆諸上開說 明，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。(八)被告無自首之適用，但得作為量刑之重要參考 1.本案係員警偵辦被告及另案被告胡政賢等人販賣第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命一案，於111年5月18日14 時12分，持檢察官拘票先行拘提胡政賢，胡政賢於偵辦過程 中向警方供述其毒品上游為本案被告，並向員警陳述被告毒 品藏放之倉庫，復於翌日（19日）帶同員警前往指認被告藏 匿上揭毒品地點，承辦警員遂向檢察官報告上情，獲得可逕 行搜索指示；另員警於翌日(19日）11時25分，持檢察官拘 票，在前揭汽車旅館房間內拘提被告，被告到案後堅不吐實 毒品藏放地點，因另案被告胡政賢告知員警有關被告藏放毒 品倉庫地點後，員警欲將被告帶往現場執行逕行搜索，被告 見大勢已去，在員警執行逕行搜索前即自行同意員警搜索藏 放毒品之倉庫（即前述○○鄉○○路OO之O號），現場搜獲毒品 海洛因、甲基安非他命及短槍等證物，此情有彰化縣警察局 111年12月19日彰警刑字第1110094065號函檢附之職務報告 及拘票、胡政賢之警偵訊證述在卷可考（見本院111年度重 訴字第8號卷一第217-219頁，同上第7943號卷三第85頁、第 7943號卷二第14-15頁、第95頁），故被告尚非自首本案犯 罪事實欄一(三)之意圖販賣而持有毒品犯行至為明確，無從 適用刑法第62條前段規定減輕其刑，被告及辯護人主張被告 此部分有自首事實，容有誤會，並不足採。
2.復檢警於汽車旅館查扣本案部分毒品時，固可自其他事證（ 諸如許士強、胡政賢當時於警詢之指述）及查扣之毒品重量 、夾鏈袋，就被告意圖販賣而持有毒品海洛因及甲基安非他 命之犯行產生合理懷疑。又按實質上一罪，既非裁判上一罪 ，倘部分犯罪事實已先被發覺，難認其主動供出其他部分事 實仍有自首減輕其刑規定之適用（最高法院108年度台上字 第3563號判決可資參照），查本案被告先後於上述汽車旅館 及○○鄉○○路OO之O號租處所查扣之毒品，所犯意圖販賣而持 有第一級毒品及第二級毒品罪為繼續犯之實質上一罪 ，因此被告就本案所為，尚不符刑法第62條前段之自首要件 ，已如上述。然細繹本案查獲經過，就被告是否具「意圖販
賣」之主觀意思一節，存乎於內心，雖仍得依客觀事證予以 推知，然被告於搜獲毒品後旋即於警詢中主動供承：查扣毒 品是我要自己施用及販賣的等語（見同上第7943號卷三第9- 10頁），且於員警尚未至○○路OO之O號、被告藏放更大量毒 品之處所搜索前，被告即同意搜索，並自行將藏放該處之大 量毒品拿出來交給警方，有被告警詢筆錄記載可證（見同上 第7943號卷三第10頁），同時供承：毒品是要販賣的等語（ 見同上第7943號卷三第10頁），堪認被告於檢警機關尚未對 被告於前揭○○路處所藏有如此大量意圖販賣而持有之第一級 毒品及第二級毒品罪嫌產生具體懷疑前，即主動交出，終使 檢警機關能完整追訴本案之犯罪，此部分實質上已等同於刑 法第62條前段所稱自首之情形。復參諸自首之立法目的，係 為使真誠悔悟者可得減刑自新之機，兼具獎勵行為人悔改認 過，及使偵查機關易於偵明犯罪之事實真相，以節省司法資 源之目的，且於想像競合犯之情形，若輕罪部分之犯罪事實 先被發覺，重罪部分之犯罪事實自首於後，法院從一重罪處 斷時，尚得依自首之規定減輕其刑，亦為現行實務所肯認（ 最高法院108年度台上字第3563號、110年度台上字第5143號 判決可供參考），而本案被告亦形同具有就重罪部分犯罪事 實主動供陳於後之情狀（在○○路處所自動交出之毒品高於汽 車旅館查獲之毒品數倍），是依相同事物性質為相同處理之 平等權法理，應就本案被告事實上自首之個案情形，於量刑 內予以評價，以符事理之平。
(九)本案無刑法第59條酌減其刑規定之適用 被告就本案所犯，已因偵審中自白而減刑，且意圖販賣而持 有毒品部分亦得於量刑時考量前述事實上近似於自首之情形 ，衡諸被告就犯罪事實一(一)之轉讓毒品及一(三)之意圖販 賣而持有之毒品數量甚多，犯案情節並非輕微，認被告犯罪 情狀已經上開減刑後所科之最低度刑後，並無情輕法重，在 客觀上足以引起一般人同情之情節；至於犯罪事實欄一(二) 之轉讓禁藥罪部分，未經減刑之法定最低度刑本僅為有期徒 刑2月，被告所為更無情輕法重、足以引起一般人同情之情 形，故均無刑法第59條減輕其刑規定之適用。(十)宣告刑及定執行刑
1.爰以行為人責任為基礎，審酌被告轉讓予許士強、施嘉瑋、 楊詩怡之毒品種類、數量、次數，其中轉讓予許士強之數量 非少、又係2種毒品，轉讓情節較轉讓予其他2人為重，在量 刑上應予以區隔，以示其嚴重程度。又被告知悉本案意圖販 賣而持有之海洛因、甲基安非他命，分別為第一級及第二級 毒品，均具有高度成癮性、濫用性及社會危害性，我國法律
乃嚴令禁絕，竟漠視上情而意圖於未來進行毒品交易，且數 量甚為龐大，若予以流通，危害甚大，因而潛在危險性高， 毒品純質淨重更大幅逾持有第一級毒品、第二級毒品純質淨 重10公克、20公克以上之加重界線，非難性高，應嚴予課責 ；然被告終究於檢警尚未查獲前開○○路處所之大量毒品前， 自動交出，事實上近似自首，仍有節省司法偵查資源，自應 作為量刑減輕因子。另被告前因販賣第一級毒品未遂罪，經 法院判處有期徒刑8年6月確定（未構成累犯），有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可證，犯罪類型可認與本案意圖販賣而 持有毒品部分相近，被告未能記取前案教訓，再蹈刑網，法 敵對意識甚高。兼衡被告為求交保在外，隨意應答，雖就主 要犯罪事實仍屬坦承犯行，但容有誤導偵查方向之情形，與 真誠悔過仍有程度之別。再考量被告自述：我是國中肄業， 有承包工程，會寫標案，沒有其他專門技術證照。已婚，育 有1女、19歲。入監前與妻女同住自己的房子，女友楊詩怡 則租住高雄，租金我付，每月租金1萬8千元，我每週與楊詩 怡見面2 、3 次，太太都知情。入監前與友人一同開公司、 標工程發包，平均每月收入約1 、20萬元，除了付楊詩怡的 房租外，其餘的收入均交予太太，有需要時再向太太拿。我 沒有貸款或負債等語之智識程度及家庭生活經濟狀況，及其 犯罪手段、態樣、目的、檢察官之求刑、被告及辯護人表示 之科刑意見等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑 。
2.衡酌被告犯行所侵害法益及各罪罪質之同異、數罪對法益侵 害之加重效應、所反應行為人人格及犯罪傾向、社會對轉讓 毒品及禁藥、意圖販賣而持有毒品等特定犯罪處罰之期待、 刑罰之邊際效用遞減等情，及刑罰經濟、責罰相當原則，整 體評價被告應受矯治之程度，而分別酌定如主文第1項所示 之應執行刑。
三、沒收
(一)按查獲之第一級及第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明 文。查本案查扣如附表四編號1至3、10至24所示之毒品海洛 因及甲基安非他命，經檢驗分別為第一級及第二級毒品，有 該附表各編號內之鑑定結果可證，並與本案意圖販賣而持有 第一級毒品及第二級毒品有關，均應依前揭規定於被告所犯 附表一編號7意圖販賣而持有毒品罪項下沒收銷燬之。至於 查扣如附表四編號4所示之大麻花，重量非多，被告供稱係 供自己施用一情（見本院111年度重訴字第8號卷三第143頁 ），合於常情，難認與本案有關，無從於本案為沒收銷燬之
諭知。
(二)如附表四編號5所示之夾鏈袋，為供被告意圖販賣而持有毒 品之犯罪所用及預備之物，且為被告所有，已據被告於警詢 及本院審理時供明（見同上第7943號卷三第9-10頁，本院11 1年度重訴字第8號卷一第185頁），應依刑法第38條第2項規 定，於被告所犯附表一編號7意圖販賣而持有毒品罪項下沒 收。至於扣案如附表四編號25所示之電子磅秤，被告最終否 認為其所有，復無其他證據足證為被告所有之物，自無從予 以沒收。
(三)其餘扣案之物，被告指稱與本案無關，茲查無事證可認與本 案有關，自不予宣告沒收。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告施玉樹分別基於同時販賣第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命、或單獨販賣第一級毒品海 洛因以營利之犯意，各為附表五所示販賣第一級毒品、第二 級毒品予胡政賢、施江樹、蔡仁瑋、羅書佳、陳松宜之行為 。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條 第2項及第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年度 台上字第4986號判決要旨參照）。另按刑事訴訟法第161條 第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決要旨 參照）。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通 常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防 制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減 輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證 ，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證
據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要， 但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用 者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而 得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法 院97年度台上字第277號判決意旨參照）。三、公訴人認被告涉有前開犯行，無非係以被告之供述、證人胡 政賢、施江樹、蔡仁瑋及陳松宜之證述、警方行動蒐證照片 、路口監視器照片、證人蔡仁瑋之車輛（車牌號碼0000-00 ）車行紀錄等，為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何上述販賣毒品犯行，辯稱：我與胡政 賢係合資購買毒品，並非販賣。雖與施江樹常常見面，都是 在家裡賭博，沒有交易毒品。我有跟羅書佳見面，羅書佳問 我有沒有毒品，我說沒有，羅書佳就離開了，我沒有看到蔡 仁瑋。我根本沒有與陳松宜交易毒品，陳松宜與我有糾紛， 要我的錢，因此攀咬我，陳松宜所言都是與他人串供的等語 。辯護人則以被告否認犯罪，且證人施江樹、蔡仁瑋、羅書 佳及陳松宜到庭作證均證稱並無與被告交易毒品之事實；另 依勘驗證人胡政賢於警偵訊時之錄音錄影紀錄可知，證人胡 政賢當時顯已毒癮發作而呈現精神不穩之狀態，所為陳述已 有重大瑕疵，況證人胡政賢一再陳稱希望交保等語，因此證 人胡政賢是否胡亂攀咬被告，並非無疑，今證人胡政賢已死 亡，被告無法對質詰問，自難僅憑證人胡政賢之證述即為不 利被告之認定，故請就此等部分為無罪之判決等語為被告辯 護。經查：
(一)有關附表五所示販賣毒品予胡政賢、施江樹、蔡仁瑋及羅書 佳、陳松宜部分，雖被告於警偵訊及本院審理之初均供稱： 有販賣毒品予胡政賢、施江樹、蔡仁瑋及羅書佳、陳松宜 之事實等語。惟被告嗣後已翻異前供，改稱：我沒有與他們 交易毒品，之前我會承認販賣，是想拚交保後偷渡出國等語 。參諸被告於本案為警查獲時，係在假釋付保護管束期間當 中，而被告事後確實為免假釋遭撤銷須入監執行殘餘約2年8 月有期徒刑之刑期，竟於採尿檢驗時作弊，因被觀護人發覺 ，當場逃逸，隨即開始逃亡之舉動，已如上認定，在在顯示 被告不欲入監之意圖，因此被告於本案為警查獲後為圖交保 在外，一再隨意應答、隨便坦認，乃屬常情，是以被告上開 辯解，並未悖於常理，尚足採信，故而被告先前之自白是否 真實，容有可疑。
(二)證人胡政賢雖於警偵訊中均證稱：被告有於附表五編號1所 示時地、以各該金額販賣各該數量毒品予伊等情。然證人胡 政賢業於111年5月28日死亡，有其個人戶籍資料為憑（見本
院111年度重訴字第8號卷二第393頁），已無法到庭接受對 質、詰問，為保障被告權利，本院遂依職權勘驗證人胡政賢 上揭警偵訊之筆錄，經本院勘驗證人胡政賢上開指證被告之 警偵訊錄音錄影光碟，結果發現證人胡政賢雖為任意陳述， 然於警詢時，不時打呵欠、趴在桌上應訊，並向警員表示「 真的很難過（台語，意指身體因毒癮發作而痛苦）」，神情 疲憊，一再趴下又起身；迨檢察官偵訊時，證人胡政賢先彎 腰俯身坐在椅子上，維持此種姿勢約十幾秒後才坐起身，接 著檢察官即詢問證人胡政賢現在是否毒癮發作，證人胡政賢 答「有」，席間證人胡政賢曾打呵欠後向檢察官表示「我肚 子痛，很痛，沒關係啦，等問完」，檢察官表示「好，不舒 服要說喔」，證人胡政賢答稱「你讓我交保我就舒服了」， 之後又稱「我真的要交保啦」，直至最後，檢察官向證人胡 政賢表示「你今天指認施玉樹，不是冒著很大的危險？你不 是很危險嗎？」證人胡政賢則答稱「因為要交保哪有辦法」 等節，有本院勘驗筆錄及擷取應訊神態之截圖照片附卷為證 （見本院111年度重訴字第8號卷二第456-462頁、第465-469 頁、同上院卷卷三第17-31頁、第36-1至36-7頁。由上述勘 驗結果可知證人胡政賢於前開警偵訊應訊時毒癮發作、精神 萎靡，並因毒癮作用導致身體痛苦不堪，一再冀圖交保在外 ，至為突顯其不欲遭羈押、亟欲在外解癮之意圖，因此證人 胡政賢於警偵訊時隨意指訴，只求盡快結束應訊、甚至順應 檢警問話而為虛妄回答，並非不合理，自然無法排除證人胡 政賢於警偵訊時為獲取交保、或毒品案件減刑而故為不實陳 述之可能。至於警方蒐證照片及路口監視器照片、車牌號碼 000-0000號自用小客車之車行紀錄（見同上第7943號卷二第 19-21頁），僅顯示證人胡政賢所駕駛之車牌號碼000-0000 號自用小客車離開被告住處之影像及行車軌跡，除得證明證 人胡政賢之上開車輛當時離開被告住處，然對於被告是否在 家、雙方是否有為毒品交易等，顯無從據以證明。 此外，有關被告販賣毒品予證人胡政賢部分，並無與毒品交 易有關之監聽譯文、未扣得與該次毒品交易有關之帳戶、金 錢，甚或與交易毒品有關之通聯資料，而本案查扣之毒品等 物，已據被告承認乃意圖販賣而持有之毒品，並無證據證明 與被告販賣毒品予胡政賢有關，是僅憑證人胡政賢前述有瑕 疵之證言，尚難證明被告有販賣毒品予證人胡政賢之事實。(三)證人施江樹自始即證稱其係向所謂「阿凱」之人購買毒品海 洛因等語（起訴書雖記載為購買甲基安非他命，然公訴檢察 官依卷內事證主張：起訴書所載毒品交易種類乃誤載，被告 與證人施江樹歷次交易之毒品均為海洛因等語，因而當庭予
以更正此部分起訴事實及涉犯法條，見本院111年度重訴字 第8號卷一第201頁），有證人施江樹之警偵訊筆錄可查（見 同上第7943號卷一第189頁、第193、196-198頁、第270-271 頁），迭至本院審理時，證人施江樹到庭亦結證稱：我是向 「阿凱」買的，沒有向被告買過；「阿凱」及被告不同人等 語（見本院111年度重訴字第8號卷二第237-238頁）。綜觀 證人施江樹之警偵訊陳述，有提到被告之處，係檢察官問「 彰化縣○○鄉○○路0巷00號是誰住在這邊？你為什麼要去這邊 ？」證人施江樹答稱「是阿凱住在這邊」，檢察官即表示「 那麼阿凱的真實姓名叫施玉樹，你知道嗎？」證人施江樹則 答稱「這我不知道」一節，有該次偵訊筆錄為憑（見同上第 7943號卷一第270頁），顯見係檢察官自行連結證人施江樹 所指「阿凱」之人即為被告，並非證人施江樹指認而來。況 證人施江樹面對警員所提、含有被告在內之數張供其指認之 口卡片，亦證稱照片中並無所謂「阿凱」之人，此情有證人 施江樹之警偵訊筆錄記載及犯罪嫌疑人指認表在卷（見同上 第7943號卷一第191頁、第270頁、第227-228頁），顯難遽 認證人施江樹所謂販賣毒品之「阿凱」即為被告。至於警方 行動蒐證照片、或路口監視器照片，雖均分別攝得證人施江 樹騎乘機車，跟隨車牌號碼000-0000號自用小客車，前往彰