臺灣屏東地方法院刑事判決
112年度簡上字第138號
上 訴 人
即 被 告 謝政威
指定辯護人 林昱宏律師（義務辯護）
上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭112年度
簡字第596號第一審刑事簡易判決（起訴案號：111年度毒偵字第
2271號）提起上訴，本院管轄第二審合議庭於民國113年3月8日
辯論終結，依通常程序自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○無罪。
事實及理由
一、公訴意旨略以：
（一）犯罪事實：被告丙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命犯 意，於111年9月10日14時許，在屏東縣○○市○○○路00巷0號 2樓居處，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤而吸食煙 霧方式，施用甲基安非他命1次。
（二）罪名：毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第2項 施用第二級毒品罪（起訴書誤載為同條例第10條第1項之 施用第一級毒品罪嫌，經原審變更起訴法條）。（三）所舉證據：①被告丙○○於警詢及偵查中之自白、②勘察採證 同意書、尿液送檢人真實姓名代號對照表、屏東縣檢驗中 心檢驗報告、③刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件 紀錄表及矯正簡表。
二、訊據被告固坦承施用甲基安非他命一事，惟堅詞否認有構成 施用第二級毒品犯行，辯稱：其遭警方強迫採尿，警方告知 其如果不同意，就要報請檢察官對其強制採尿等語。辯護人 則辯以：警方採尿違反法定程序，被告未真摯同意採尿，應 排除驗尿報告之證據能力等語。
三、本院認本案對被告採尿有程序上之瑕疵，以致於被告無罪。理由如下：（一）警方欠缺對被告違反意願採尿之合法依據。 1、所謂採尿，係為取得犯罪證據，認定犯罪相關事實，對人 產生之尿液進行採集之取證行為，屬對身體採樣之身體檢 查處分，與刑事訴訟法第1編第11章之搜索同具有強制處 分性質，即本質均在蒐集證據以釐清犯罪事實有無，俾決 定是否追訴犯罪。惟以侵入性方式採尿取證，因嚴重侵害
受採尿者之基本權，應限於以非侵入性方式為之。而非侵 入性方式之採尿取證程序，應具備必要之法律程序，以符 合憲法正當法律程序原則之要求（憲法法庭111年憲判字 第16號判決意旨參照）。
2、得違反意願採尿之法律依據：
⑴刑事訴訟法第205條之2：
檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。（現憲法法庭111年憲判字第16號判決此規定抵觸憲法，應報請檢察官核發鑑定許可書，或事後陳報該管檢察官許可） ⑵毒品條例第25條：
（第1項）
犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級 毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察 機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒 品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不 到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許 可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採 驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院 少年法庭）補發許可書。
（第2項）
依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為 不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款 規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之 罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用 前項之規定採驗尿液。
（第3項）
前2項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。 ⑶行政院依毒品條例第25條第3項授權規定，訂定採驗尿液實 施辦法，其中與本案相關規定為：
①第9條：
（第1項）
警察機關依本條例（按：毒品條例）第25條第2項規定 執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗1次。
（第2項）
警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明 無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨。 ②第10條：
於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關 或執行保護管束者除依前2條規定執行定期採驗外，得 隨時採驗。
③第11條第1項：
應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場，或到
場而拒絕採驗者，警察機關或執行保護管束者得報請檢 察官或少年法院 (地方法院少年法庭) 許可，強制採驗 。但有正當理由，並經警察機關或執行保護管束者同意 者，得另定期日採驗。
⑷是依上規定可知，警察機關只有三種情形可以對人民違反 意願採尿：第一種是以「定期」方式為之，必須先以書面 通知人民採驗尿液，經無正當理由不到場後，報請檢察官 許可，才可以強制採驗；第二種是以「有事實可疑為施用 毒品」方式為之；第三種是被告經拘提或逮捕到案。 3、經查：
⑴依查獲毒品案件報告表可知（警卷第27頁），警方對被告 採尿之依據，不是經拘提或逮捕，依刑事訴訟法第205條 之2規定所為之。
⑵被告於警方採尿前，並無通知其採尿之事實，業據證人即 警員乙○○於本院審理中證述甚明（院卷第295頁），顯然 不符合前述「定期」之方式。
⑶被告雖經警方持搜索票依法搜索，惟採集被告尿液之蒐證 行為，並非搜索扣押所能涵蓋。又警方搜索結果既未發現 任何應扣押之物，有空白之扣押物品目錄表、無應扣押之 物證明書在卷可佐（警卷第35-37頁），可見搜索前原有 犯罪嫌疑已查無實據，自難逕認被告「有事實可疑為施用 毒品」。
⑷即使證人乙○○證述：在搜索地點的公共區域內，有發現疑 似毒品殘渣袋，但因另有他人同住而未扣押，懷疑被告施 用毒品，才請被告配合採尿等語（院卷第292頁），惟警 方既未將疑似毒品殘渣袋扣案，檢驗確認有無毒品陽性反 應，且不能確認是被告所用，亦不能認為被告「有事實可 疑為施用毒品」。
⑸又被告固在同意採尿前之搜索地點，坦承其有本案之施用 毒品等情，而有警員甲○○111年11月2日偵查報告、查獲施 用毒品案件報告表可參（警卷第2、27頁）。惟此尚不足 以認定已符合「有事實可疑為施用毒品」之法定要件，理 由如下：
①刑事訴訟法第156條第2項規定，被告之自白，不得作為 有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符。準此，被告自白因查無施用毒品之 扣押物，尚不能直接認為與事實相符，故不能據以開啟 對被告違反意願採尿之法定程序。
②被告是否自白犯罪，與是否同意採尿，係屬二事，但均 受任意性之保障，而為被告受憲法所保障之自主權利。
故其想要如何行使自主權，乃至於放棄行使，均應予以 尊重，自不能因被告自白犯罪，就理所當然認為其也有 一併放棄拒絕採尿權利而為同意之意思。如果僅因被告 自白犯罪，就認為「有事實可疑為施用毒品」，而直接 開啟得對其強制採尿之法定程序，不免變相剝奪其得僅 自白犯罪但拒絕採尿之權利行使方式，而難以達成保障 被告得以自願行使同意採尿與否之權利的規範目的。故 所謂「有事實可疑為施用毒品」之法定要件，應排除僅 有被告自白施用毒品為唯一證據之情形。
⑹綜上所述，本案因不符前述「定期」、「經拘提或逮捕」 或「有事實可疑為施用毒品」之法定程序，故警方欠缺對 被告違反意願而強制採尿之合法依據。
⑺至於警員雖告知被告稱如果不同意採尿，得請檢察官開立 鑑定許可書強制採尿云云。惟檢察官許可對被告違反意願 採尿，係以警方遵循前述法定程序為前提要件，才有依法 行使許可權之問題（換言之，本院認為檢察官並沒有對無 犯罪嫌疑之人不經法定程序任意許可採尿之職權）；本案 既不符前述「定期」、「經拘提或逮捕」或「有事實可疑 為施用毒品」之法定程序，警方自無從請檢察官開立鑑定 許可書，而使對被告強制採尿之法定程序完備。（二）被告係因警方告知錯誤資訊而從不同意採尿改為同意，且警方對被告採尿，亦不符自願性同意採尿之要件。 1、自願性同意之要件：
⑴刑事訴訟法上雖無「同意採尿」明文規定，惟被告或犯罪 嫌疑人出於自願性真摯同意，自主排出尿液以供司法警察 送請鑑定及取得證據，自非法所不許。
⑵因「採尿」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且 均屬侵害基本權之強制處分，是對受搜索人出於自願性同 意者，亦例外得不使用搜索票，但執行人員應出示證件， 並將其同意之意旨記載於筆錄，為刑事訴訟法第131條之1 所規定，此為對被告有利之事項，於採尿程序應得類推適 用。是犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意，由司法警察官 或司法警察出示證件表明身分，告知其得拒絕，無須違背 自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記載 於書面，而作為同意採尿之生效要件（最高法院108年度 台上字第2817號判決意旨參見）。
⑶又此所謂之自願性同意，係以一般意識健全、具有是非辨 別能力之人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果， 而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選 擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其 他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意
之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意 識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主 意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審 酌判斷。
2、被告係受制於警方所稱如果不同意採尿就立即且必然會被強制採尿等語，才同意採尿，並非真摯性同意： ⑴被告雖同意警方採尿，並在勘察採證同意書上簽名及按捺 指印為證（警卷第17頁）。惟被告係因有警方告知其如果 不同意採尿，就要報請檢察官開立鑑定許可書而對其強制 採尿，才同意採尿等情，業據證人乙○○證述甚明（院卷第 296-297頁）。且經本院於審理時勘驗警方現場密錄器檔 案，見被告於決定是否同意採尿前，經警方告稱：我有去 詢問檢仔，他叫我現在立刻詢問你，你現在有要尿嗎？如 果沒有，他要強制採你的尿。就算你不要尿，他就要你沒 有要排尿的話，就要強制採尿，強制看你是要導尿，還是 要怎樣等語，有本院勘驗筆錄附卷可佐（院卷第282、323 頁）。由此可見，如果被告知悉警方不得請檢察官開立鑑 定許可書強制採尿的話，應不會同意採尿，此亦據被告供 承甚明（院卷第209頁）。
⑵即使警方有意促使被告知悉法律上有自願同意採尿及強制 採尿之規定，而主動告知，亦不能在僅與檢察官有電話聯 絡，卻沒有正式取得檢察官許可採尿之情況下，逕自對被 告說如果不同意採尿就「立即且必然」被強制採尿，如此 等同於未給予被告選擇是否同意採尿之機會，顯不符前述 保障被告行使自願同意採尿權利之正當法律程序。 ⑶又警方對被告為強制採尿時，必須備齊證據，並據以說明 如何符合法定程序及其要件事實之情形，以供事後檢驗， 甚至依憲法法庭111年憲判字第16號判決意旨，可知限於 以非侵入性之方式為之，在法律程序及訴訟救濟均對被告 有一定保障；但如果是被告同意採尿，則其不僅失去前述 保障，甚至於其未自願性真摯同意而被迫為簽名時，被告 必須要先釋明其未經同意採尿之實際情形，並指出證明之 方法（刑事訴訟法第96條後段規定），經調查證據屬實， 才有可能推翻形式上被告在勘察採證同意書上簽名及按捺 指印表示同意採尿之證據效力。故對被告而言，強制採尿 所生之不利益，不一定大於同意採尿；警方自不得以如果 不同意採尿就要強制採尿，甚至可能以侵入性之導尿方式 等語，一再催促被告要同意採尿。
3、警方未完整踐行取得被告同意採尿之正當法律程序： ⑴依警方提出之勘察採證同意書（警卷第17頁），並未記載 已告知「得拒絕，無須違背自己之意思而為同意」等語之
文字，不符合前述同意採尿之生效要件。
⑵又依前述勘驗內容可知，警方不是依照前述最高法院所述 同意生效要件，對被告為「告知得拒絕，無須違背自己之 意思而為同意」等語，而是告知如不同意就要強制採尿， 顯然未遵守前述權利告知，不能認已確實取得被告自願性 真摯同意，而違反自願同意採尿之正當法律程序。 4、本案警方既欠缺對被告違反意願而強制採尿之合法依據， 亦無從請檢察官開立鑑定許可書對被告強制採尿，則被告 一方面因警方未遵守自願性同意採尿之正當法律程序，另 一方面則基於警方的錯誤告知所影響，放棄得拒絕同意之 權利，而同意警方採尿，等同於因受不正方法而為同意， 其同意顯然有瑕疵，不符自願性同意採尿之要件。（三）依刑事訴訟法第158之4規定審酌結果，應排除被告尿液及其衍生之尿液檢驗報告等2項證據之證據能力。 1、違法採尿之效力及相關法律規定：
⑴若不符合法定強制採尿及自願性同意採尿，而取得尿液之 情形，為兼顧程序正義及發現實體真實，則由法院依刑事 訴訟法第158條之4規定，就個人基本人權之保障及公共利 益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之 判斷其證據能力（最高法院108年度台上字第2817號判決 意旨參見）。
⑵刑事訴訟法第158之4規定：除法律另有規定外，實施刑事 訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證 據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。 又前述條文之立法理由及法院辦理刑事訴訟案件應行注意 事項第87點規定：除法律對於違法取得證據之證據能力已 有明文規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程 序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護。而法院於個案權衡時，允宜斟酌 ①違背法定程序之情節。
②違背法定程序時之主觀意圖。
③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。 ④犯罪所生之危險或實害。
⑤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。 ⑥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性。 ⑦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度。 等各種情形，以為認定證據能力有無之標準。 2、就本案情形逐一審酌說明如下：
⑴警方對於不得依法強制採尿之被告，以不同意就會被強制 採尿，還可能會被強制導尿等錯誤話語，不當影響被告之 同意權，使被告在此錯誤資訊下而為同意，放棄其受憲法
所保障之資訊隱私權、免於身心受傷害之身體權及無義務 自證己罪等權利，足認警方違背法定程序之情節重大，且 嚴重侵害被告在刑事訴訟法上之重要權益（不自證己罪、 可拒絕不依法定程序的強迫採尿等）。
⑵警方以為本案中，得報請檢察官對被告為強制採尿之鑑定 許可，而據以告知被告不同意採尿之後果，雖屬誤解，其 主觀意圖並非出於惡意違反法定程序。惟警員有知法及依 據法律執法之職責，不能因誤解法律而認為當然取得證據 能力。
⑶警方於詢問被告是否同意採尿時，有提到被告之前是勒戒 出來的，有本院勘驗筆錄附件可佐（院卷第323頁）。是 警方可以當面告知被告定期採尿之期日，於合法通知後， 如果被告不遵期到場接受採尿，再報請檢察官許可對被告 強制採尿即可，並不困難。又因施用毒品之人經常有相當 程度之成癮性及心理依賴，且毒品從人體代謝完畢亦需經 一定期間，尚無立即採證之急迫必要。如依法定程序程序 為之，將來亦得發現該證據，並無捨此不為之正當理由。 ⑷參以施用毒品為自戕行為，在毒品危害防制條例中，係屬 刑度較低、侵害法益較微之犯罪，犯罪所生之危險或實害 不大。
⑸因施用毒品案件為實務上常見之犯罪類型，如果禁止警方 不得告知錯誤資訊、禁止不依法定程序對被告採尿，對於 預防將來違法取得證據之效果，應甚有助益，而可避免在 不符合強制採尿情形下，不當影響被告接受採尿之自願性 真摯同意。
⑹在毒品案件實務上，通常以受採尿人所排放之尿液中有無 毒品陽性反應作為施用毒品認定之依據。是警方只要取得 被告尿液，經檢驗出毒品陽性反應，被告極有可能就會被 認為是有罪，故對被告防禦不利益的影響程度自然甚大。 3、綜上所述，被告因警方告知錯誤資訊，而不當影響其自願 性同意，違反之法定情節重大、嚴重侵害被告在刑事訴訟 法上之重要權益、對於被告防禦不利益的影響程度甚大， 但犯罪所生之危險或實害卻不大，且偵審人員如依法定程 序仍可發現該證據，並無捨此不為之正當理由，而且禁止 使用證據對於將來違法取得證據之效果應甚有助益等一切 情狀，故本院認為警方違法所取得之被告尿液及其衍生之 尿液檢驗報告，應均無證據能力。
（四）被告自白欠缺補強證據。
1、刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別規定：犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證
明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。又被告之自白，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符。
2、本案雖經被告始終坦承自白施用第二級毒品犯行，惟既經 排除被告尿液及其衍生之尿液檢驗報告後，依檢察官所舉 其餘前案紀錄證據，不足以補強被告必然有施用毒品而達 到毫無合理懷疑之確信，自應為被告無罪之諭知。四、本院對於上訴意旨之說明：
（一）原審未詳為推求，遽對被告論罪科刑，容有未洽。則被告 否認犯罪而提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由 本院將原判決撤銷，改判被告無罪，以昭審慎。（二）本案既為被告無罪之諭知，已不符合得為簡易判決處刑之 情形，依刑事訴訟法第452條規定，應由本院合議庭逕行 適用通常程序審判之，並自為第一審判決。檢察官如不服 本判決，自仍得於法定上訴期間20日內，向管轄之第二審 法院提起上訴，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條 第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官廖偉程提起公訴，被告提起上訴後，檢察官周亞蒨到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 4 月 26 日 刑事第六庭 審判長法 官 李宗濡
法 官 李松諺
法 官 楊孟穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 113 年 4 月 26 日 書記官 李季鴻