臺灣宜蘭地方法院民事判決
112年度訴字第597號
原 告 廖正萬
訴訟代理人 李秋銘律師
被 告 廖夆銘
黃萬壽
黃萬春
上 一 人
訴訟代理人 林麗香
被 告 財政部國有財產署
法定代理人 曾國基
訴訟代理人 鄞守毅
複 代理人 張偉良
上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於中華民國113年3
月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○地號土地，對被告廖夆
銘所有之同段一二三八地號土地如附圖編號T所示之部分土地，
及被告黃萬壽、黃萬春所共有同段一二三七地號土地如附圖編號
S所示之部分土地，及被告財政部國有財產署所管理同段一二三
六地號土地如附圖編號U所示之部分土地有通行權存在。
被告不得在前項通行權範圍土地上設置障礙物，或為其他禁止、
妨礙原告通行之行為。
被告應容忍原告於第一項通行權範圍土地上鋪設水泥或柏油道路
。
訴訟費用由被告廖夆銘負擔三分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下
列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。」「被告
於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同
意變更或追加。」民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定
有明文。查本件原告起訴時，其訴之聲明第1項原為：確認
原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段000000地號土地（下稱系爭土
地），就被告廖夆銘所有坐落同段1238地號土地（以下所提
及土地均為宜蘭縣冬山鄉梅山段之土地，故均省略段名，僅
記載地號），如起訴狀附圖所示編號T面積72.96平方公尺，
及被告黃萬壽、黃萬春所共有坐落1237地號土地，如起訴狀
附圖所示編號S面積79.30平方公尺，及被告財政部國有財產
署所有坐落1236地號土地，如起訴狀附圖所示編號U之範圍
內有通行權。被告不得於上開土地設置障礙物或為其他禁止
、妨礙原告通行之行為，並應容忍原告於上開土地範圍內，
鋪設水泥或柏油道路（見本院卷第9頁）。嗣經本院履勘繪
測後，於民國113年1月23日具狀變更訴之聲明為：如主文所 示（見本院卷第263頁）。而被告對原告前揭訴之變更追加 ，均未表示異議即為本案之言詞辯論，揆諸前開規定，原告 前揭訴之變更追加自屬合法，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○段000000地號土地（即系爭土 地）為原告所有，其四周均為他人土地所圍繞，與公路無適 宜之聯絡，原告為通行至公路自得通行周圍地。又系爭土地 最近之公路為宜蘭縣冬山鄉中山路（下稱中山路），而自系 爭土地通行至中山路，應以通行被告廖夆銘所有之1238地號 土地如附圖編號T之部分，及被告黃萬壽、黃萬春所共有123 7地號土地如附圖編號S之部分，及被告財政部國有財產署所 管理1236地號土地如附圖編號U所示之部分（就上述附圖編 號T、S、U所示之土地所構成之通行範圍，下合稱系爭通行 方案）為損害最少之通行範圍，此情業經本院106年度訴字 第340號判決（下稱前案）認定明確，又為使系爭土地能為 正常進出使用，日後有必要於系爭通行方案範圍鋪設水泥或 柏油道路，為此，爰依民法第787條之規定提起確認通行權 存在訴訟，請求確認原告所有之系爭土地對被告所有之土地 如系爭通行方案所示之範圍有通行權存在，並請求命被告不 得於土地上設置障礙物或為其他禁止、妨礙原告通行之行為 ，及依民法第788條之規定，請求命被告應容忍原告在通行 範圍內之土地鋪設水泥或柏油道路等語。並聲明：如主文所 示。
二、被告部分：
(一)被告黃萬壽、黃萬春則以：對原告主張之系爭通行方案沒有 意見，同意原告通行等語。
(二)被告財政部國有財產署則以：對原告主張通行系爭通行方案 沒有意見，但希望訴訟費用由原告負擔等語。
(三)被告廖夆銘則以：原告於106年間提起確認通行權存在訴訟 經前案判決敗訴後，並未上訴，亦未立即向伊提起袋地通行 權訴訟，而是相隔5年後才提告，且原告至今土地均有農作 物產出販賣，並無荒廢之情，顯見系爭土地並非無法通行， 且原告已獲1242地號土地、1241地號土地、1240地號土地所 有人之同意通行，於前案判決敗訴後又與前案之被告達成和 解並支付償金，可見系爭土地並非無法通行至道路，原告應
可循前案中所主張之通行方案「甲案」（下稱甲案）通行範 圍通行至道路，又縱認系爭土地無法通行至道路，因原告自 行放棄通行1237、1238地號土地，應屬民法第787條之「因 土地所有人之任意行為所生」，且系爭土地縱認屬於袋地， 亦是因土地之分割所致，原告自不得對其他土地主張通行權 。又伊所有之1238地號土地係位於山坡地保育區，無任何開 發許可，無法開路，現狀雖經鋪有道路，惟仍屬非法使用， 依水土保持法規定應回復原狀，又原告主張之系爭通行方案 將通行伊所有1238地號土地全部，顯非損失最小之方案等語 ，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。此 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張其所有系 爭土地為袋地，請求確認系爭土地就被告所有或所管理之12 36、1237、1238地號土地有通行權，而為被告廖夆銘所否認 ，則原告所主張之上開通行權是否存在即不明確，又該法律 上地位之不安狀態，得以本確認判決將之除去，揆諸上開說 明，原告提起本件確認之訴即有確認利益。
(二)原告得否主張袋地通行權：
1.按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍 地以至公路。」民法第787條第1項定有明文。查本件原告主 張系爭土地為其所有，1236地號土地為中華民國所有並由被 告財政部國有財產署管理，1237地號土地為被告黃萬壽、黃 萬春所共有，1238地號土地為被告廖夆銘所有等情，業據原 告提出上揭土地之第一類登記謄本在卷可憑（見本院卷第61 -67頁），又原告主張其所有系爭土地為宜蘭縣○○鄉○○段000 0○0000○0000○0000○地號土地所包圍，係屬袋地，與公路無 適宜聯絡之事實，業經本院會同兩造勘驗屬實，製有勘驗筆 錄及拍攝系爭土地周圍之照片在卷可稽（見本院卷第199-21 2頁），並有宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖在卷可 佐（見本院卷第219頁），堪認系爭土地確實因與公路無適 宜聯絡致不能為通常使用，而有通行周圍地以至公路之必要 。
2.被告廖夆銘雖辯稱原告先前均有使用系爭土地，並無荒廢之 情，且原告已獲1242、1241、1240地號土地之所有人之同意
通行，於前案判決敗訴後又與前案之被告達成和解並支付償 金，可見系爭土地並非無法通行至道路，原告應可循前案中 所主張之甲案通行至道路等語。經查，本件經調取本院106 年度訴字第340號（即前案）卷宗資料，可見原告前確於106 年間對1239地號土地、1235地號土地之地主黃大溪、廖福助 、黃金來、黃萬春等人提起確認通行權存在訴訟，並於該案 中主張沿1239地號土地之東側、1240地號土地之東側、1241 地號土地之東側、1242地號土地之東側之3米寬道路暨延伸 至1235地號土地之範圍，接至中山路之通行方案（此即甲案 ）為對系爭土地對其周圍地損害最少之通行處所及方法，而 其中1235、1239地號土地之地主不同意原告通行（1242、12 41、1240地號土地地主有同意），故原告乃對該不同意之2 筆土地之地主提起前案訴訟，惟經前案法院以該方案並非對 周圍地損害最少之通行處所及方法為由而駁回原告訴訟確定 ，此有前案判決在卷可憑（見本院卷第21-31頁）。被告廖 夆銘辯稱原告業經1242、1241、1240地號土地之所有人之同 意通行甲案，惟自前案判決所附之甲案複丈成果圖，即可見 原告欲透過甲案通行至中山路，除需經1242、1241、1240地 號土地之外，尚需經1239、1235地號土地始能抵達，而原告 對1239、1235地號土地所提起之確認通行權存在訴訟，業經 法院判決駁回確定，是原告現實上尚無法合法通行1239、12 35地號土地。至被告廖夆銘固又主張原告於前案判決確定後 業與前案之被告達成和解，前案之被告同意原告通行云云， 惟被告廖夆銘對此僅提出由「黃萬壽」出據之收據1紙（載 明收得原告所支付之通行補償金）、訴外人李燦焰所寄予被 告廖夆銘之存證信函（內容為請被告廖夆銘不得於1238地號 土地設立門柵）等證據，惟黃萬壽根本並非前案之被告，亦 即並非1239、1235地號土地之地主，則被告廖夆銘所提上揭 收據，尚無從證明原告業經1239、1235地號土地之地主同意 通行，至訴外人李燦焰所寄予被告廖夆銘之存證信函，則更 非前案之兩造間所為表示，自更無從證明被告廖夆銘所辯上 情。據此，堪信原告所有之系爭土地並無法透過原告於前案 訴訟所主張之甲案通行至道路，被告廖夆銘此部分所辯，尚 屬無據。
3.至被告廖夆銘另辯稱原告無法通行至道路，係因原告自行放 棄通行1237、1238地號土地所致，屬於「因土地所有人之任 意行為所生」云云。惟查被告廖夆銘辯稱原告「自行放棄通 行1237、1238地號土地」乙節，應以原告「有權」通行該2 筆土地為前提，始有所謂「自行放棄」之可能，而1238地號 土地即為被告廖夆銘所有之土地，而被告廖夆銘為1238地號
土地之地主，並不同意原告通行，現並於1238地號土地上設 置有鐵製大門，此業據本院前往履勘屬實（見本院卷第199- 203頁），此亦為原告必須提起本件訴訟確認通行權是否存 在之原因，據此，自難認原告有所謂「自行放棄」1238地號 土地之情，被告廖夆銘此部分所辯，應屬無據。 4.至被告廖夆銘又辯稱系爭土地屬於袋地係因土地之分割所致 ，依民法第789條規定僅得通行他分割人之所有地，不得通 行他人之土地即被告廖夆銘所有1238地號土地等語。按「因 土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為 通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與 人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其 一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能 為通常使用者，亦同。」民法第789條第1項定有明文，而所 謂「『因』土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡， 致不能為通常使用者」係指土地於分割前原非袋地，而分割 後之部分土地屬於袋地，始得謂該袋地係「因」土地分割所 致；至如土地分割前本屬袋地，則分割後之各筆土地自仍屬 袋地，該分割後各筆土地屬袋地乙節並非「因」分割行為所 致，自無適用前開規定之處。而被告廖夆銘雖辯稱系爭土地 係因土地之分割所致，惟被告廖夆銘對於系爭土地於分割前 之情形，並未提出任何證據供本院參酌，亦未提出分割前之 地籍圖，則系爭土地是否於分割前並非袋地，而因分割後始 成為袋地，未據被告廖夆銘舉證以實其說。況且依被告廖夆 銘之說明，係主張1240、1241、1242與系爭土地於分割前原 屬同一土地，而觀之宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖 （見本院卷第219頁），即可見1240、1241、1242與系爭土 地均屬袋地，亦即上開土地於分割前本屬袋地，於分割後自 均仍屬袋地，是系爭土地屬於袋地乙節，並非「因」土地分 割所致，揆諸前開說明，自與民法第789條規定之情節無涉 ，被告廖夆銘此部分所辯，亦屬無理。
5.綜上所述，系爭土地確實屬於袋地而與公路無適宜聯絡，致 原告難為通常使用，而有通行周圍地以至公路之必要，原告 依民法第787條主張袋地通行權應有理由。
(二)通行方案應以如何為妥適：
1.按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少 之處所及方法為之。前項情形，鄰地所有權人有異議時，有 通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，民法第787條 第2項前段、第3項準用第779條第4項定有明文。而所謂通常 必要通行範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會 通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土
地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年 度台上字第1842號判決意旨參照）。而原告主張系爭通行方 案為對周圍地損害最少之通行範圍，雖為被告廖夆銘所否認 ，惟被告廖夆銘並未提出任何其他對周圍地損害更小之具體 方案，僅辯稱系爭通行方案將使其所有1238地號土地全部供 通行之用等語，然民法第787條所謂之對「周圍地損害最少 」係指考慮袋地通行至道路所需經之全部周圍土地，並非考 慮單一周圍土地之損害，是系爭通行方案雖將導致1238地號 土地有高達53.55平方公尺之部分須提供予系爭土地通行， 已占1238地號土地總面積72.96平方公尺高達73%之面積，惟 如以系爭通行方案與被告廖夆銘始終主張原告應通行之甲案 比較，系爭通行方案中需供系爭土地通行之總面積為140.64 平方公尺，甲案中需供系爭土地通行之總面積則為183.52平 方公尺，是僅就通行面積而言，即可見甲案對於周圍地之損 害並非最小；且甲案需通行1239、1235地號土地，其中1239 地號土地為地勢平坦之空地，面積達387.40平方公尺，為完 整之長方形，利於建築房屋使用，而1235地號土地如以甲案 方式劃設一條道路供系爭土地通行之用，將使1235地號土地 遭通行之道路分割成2筆，使土地之利用便利性及價值嚴重 減損，相較之下，被告廖夆銘之1238地號土地雖為丙種建築 用地，惟其形狀並非方正，而係接近三角形，且面積僅有72 .96平方公尺，是1238地號土地做為建地開發之利益本非甚 大，據此，系爭通行方案相較於甲案，顯然是對周圍地損害 更小之方案。又被告廖夆銘並未再提出任何對周圍地損害更 小之具體方案，而本院審酌系爭通行方案所通行至中山路之 距離已近乎最短之路徑，且經本院前往系爭土地及1236、12 37、1238地號土地履勘，系爭通行方案中應供通行之土地其 上現均未建有建物，而為空地，1236地號土地上更有大部分 本為中山路之一部分，是如以系爭通行方案為令系爭土地得 通行之範圍，亦不致導致被告需拆除何現有之建物，從而， 堪信系爭通行方案確屬對周圍地損害最少之通行處所及方法 。
2.綜前所述，本院堪信原告所主張之系爭通行方案，應屬系爭 土地通行至道路對周圍地損害最少之通行處所及方法，從而 ，原告依民法第787條請求確認原告所有之系爭土地對被告 廖夆銘所有之1238地號土地如附圖編號T之部分，及被告黃 萬壽、黃萬春所共有1237地號土地如附圖編號S之部分，及 被告財政部國有財產署所管理1236地號土地如附圖編號U所 示之部分有通行權存在，及請求命被告不得於土地上設置障 礙物或為其他禁止、妨礙原告通行之行為，為有理由。
(四)原告得否請求被告容忍開設道路：
1.按「有通行權人於必要時，得開設道路。」民法第788條第1 項前段定有明文。本件原告有使用1238地號土地如附圖編號 T之部分、1237地號土地如附圖編號S之部分、1236地號土地 如附圖編號U所示之部分為系爭土地通行之必要，業如前述 。又考量系爭土地為面積高達5395.2平方公尺之農牧用地， 則原告於系爭土地上從事農業使用，依其土地大小所得經營 之農業規模，可期原告應有透過車輛載運相關工具或農產之 必要，則自應將上開部分土地整理成適宜人車通行之情形， 則原告依前開規定請求被告容忍其於上開應供通行部分土地 上設置道路以供通行，應屬有據，應予准許。
2.至被告廖夆銘雖又辯稱1238地號土地係位於山坡地保育區， 無任何開發許可，無法開路，現狀雖經鋪有道路，惟仍屬非 法使用，依水土保持法規定應回復原狀云云，惟本件經本院 函詢宜蘭縣政府1238地號土地有無被告廖夆銘所辯稱之違反 水土保持法情事，該府於113年1月4日函覆略以：1238地號 土地現場無新開挖整地情形，尚無違反水土保持法之明確事 證，故該府未有該土地應回復原狀之行政處分等語（見本院 卷第253頁），可見被告廖夆銘前揭所辯尚非有據。況且， 法院命被告應容忍原告開設道路，僅課予被告「容忍」之消 極不作為義務，並非課予被告有開設道路之義務，而原告於 開設道路之時，固有遵守包含水土保持法在內之行政法規之 義務，惟此為原告之義務，尚與被告無涉，被告前揭所辯， 難認與本件原告得否請求被告容忍開設道路有關，附此指明 。
四、綜上所述，本件原告依民法第787條第1項、第788條第1項等 規定，請求確認其所有系爭土地對被告廖夆銘所有之1238地 號土地如附圖編號T之部分，及被告黃萬壽、黃萬春所共有1 237地號土地如附圖編號S之部分，及被告財政部國有財產署 所管理1236地號土地如附圖編號U所示之部分有通行權存在 ，被告不得於上開土地範圍上設置障礙物或為其他禁止、妨 礙原告通行之行為，並應容忍原告於上述部分土地鋪設水泥 或柏油道路等，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此 敘明。
六、按「訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。」「因下列行為所生 之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一 部：一、勝訴人之行為，非為伸張或防衛權利所必要者。二 、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所
必要者。」民事訴訟法第78條、第81條分別定有明文。本件 原告雖獲勝訴判決，惟本件係因被告廖夆銘不同意原告通行 ，原告始將被告黃萬壽、黃萬春及財政部國有財產署同列為 本件被告以確定應通行之範圍，是被告黃萬壽、黃萬春及財 政部國有財產署就本件訴訟所為訴訟行為僅係為伸張或防衛 權利所必要，是本院就被告黃萬壽、黃萬春及財政部國有財 產署敗訴部分，爰命由勝訴之原告負擔該部分訴訟費用，並 諭知如主文第4項所示。
中 華 民 國 113 年 4 月 9 日 臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張文愷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 4 月 9 日 書記官 魏翊洳