臺灣宜蘭地方法院民事判決
112年度訴字第211號
原 告 梁永豐
訴訟代理人 詹文凱律師
被 告 吳淑嫺
訴訟代理人 王家鋐律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國113年3
月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。 訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國111年2月11日以其名下坐落宜蘭縣○○ 鄉○○○段000○000地號土地及其上同段278建號建物（下稱系 爭房地），設定以被告為權利人，擔保110年12月27日新臺 幣（下同）1,500萬元借貸之普通抵押權（下稱系爭抵押權 ），惟該約定之借貸關係並未發生，被告並未交付借貸款項 ，而抵押權為從權利，因主債權不存在而失其效力，爰依民 法第767條第1項中段規定提起本件訴訟。被告雖主張兩造間 有贈與關係，然當初設定系爭抵押權，係因被告說怕原告之 妻子於離婚時要求分配剩餘財產，為了阻止剩餘財產的分配 而設定，系爭抵押權設定本身是虛偽的，沒有原因關係，兩 造實際上也無金錢往來，否認兩造間成立贈與關係，也從未 交付贈與物，縱兩造間成立贈與，亦主張撤銷贈與之意思表 示等語。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：兩造間確無借貸關係，惟兩造於設定系爭抵押權 時為交往關係，因原告仍有婚姻關係，為了給被告保障而答 應贈與1,500萬元給被告，然原告並未交付1,500萬元，故同 意以系爭房地設定抵押權予被告，而抵押權移轉設定時即生 與金錢交付相同之效力，被告再以系爭抵押權為標的向金融 單位質借，以達現金支付之本旨，故系爭抵押權係為擔保兩 造間贈與法律關係等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、原告於111年2月9日以擔保對被告之「110年12月27日金錢借 貸」債務為原因，將其所有之系爭房地設定擔保債權總金額 1500萬元之系爭抵押權予被告，兩造之間確無前開借貸關係 等情，有系爭抵押權登記申請書及其相關附件、系爭房地第 一類登記謄本、異動索引（本院卷第77-84頁、第51-73頁） 存卷為憑，且為兩造所不爭執（本院卷第101-102頁），此 部分事實堪信為真實。
四、至原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應由被告塗銷
該抵押權設定登記等情，為被告所否認，辯稱系爭抵押權係 為擔保兩造間贈與法律關係。是本件之爭點為：原告主張系 爭抵押權所擔保之債權不存在，原告得依民法第767條第1項 中段規定請求塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？茲析述 如下：
㈠按普通抵押權，依抵押權之從屬性，於抵押權設立登記時， 已有擔保債權之存在為常態；抵押權所擔保債權之種類及範 圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力； 又抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，抵押債務人究 為何人，固應以設定登記之內容為準，惟抵押權人如不能證 明其對抵押債務人有債權存在，不得以抵押權設定契約之記 載即推定抵押權人與抵押債務人間有債權債務關係存在（最 高法院109年度台上字第2787號、104年度台上字第37號判決 意旨、107年度台上字第2502號裁定意旨參照）。 ㈡經查，觀諸系爭抵押權設定登記之內容，係記載抵押權人為 被告，債務人及設定義務人為原告，擔保之債權種類及範圍 為「110年12月27日金錢借貸」債權，擔保之債權總金額為 「1,500萬元」，此有本院依職權向宜蘭縣羅東地政事務所 調取之系爭抵押權登記申請書及其相關附件（本院卷第77-8 4頁）附卷可參，揆諸前揭說明，系爭抵押權之債務人、債 權人及所擔保之債權種類、範圍及金額應以上開系爭抵押權 所登記之內容為準，未經設定登記之其他債權人、債務人、 債權種類及範圍，即不在系爭抵押權擔保之範圍內，抵押權 人亦僅能依設定登記之內容行使權利，且不得以抵押權設定 契約之記載，即推定抵押權人即被告與抵押債務人即原告間 有債權債務關係存在。
㈢被告雖辯稱系爭抵押權係為擔保兩造間贈與法律關係等語， 惟揆諸前開說明，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利 ，而系爭抵押權登記之抵押權人為被告，債務人及設定義務 人為原告，擔保之債權為「110年12月27日金錢借貸」，被 告已自認並無前開借貸關係存在（本院卷第101-102頁）， 而未經設定登記之債務人、債權人及債權債務關係，自非在 系爭抵押權登記擔保之範圍內。故縱被告前開所辯為真，然 此部分並未經登記為抵押權之內容，仍難以此而認系爭抵押 權登記所擔保之債權為存在，遑論被告聲請傳喚之證人曹家 榮即曾任永慶房屋仲介人員到場具結證稱：伊不清楚系爭抵 押權設定擔保之債權債務關係，不曾聽過原告要贈與1,500 萬元給被告等語（本院卷第138-139頁）明確，亦無從認定 有被告抗辯之贈與關係存在。
㈣按抵押權之成立，以有擔保之債權存在為前提。債權若不存
在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性 ，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記(最高法 院94年度台上字第1655號判決意旨參照）。又所有人對於妨 害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有 明文，故不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權， 其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上開規定，行 使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押 權之登記。查系爭抵押權係屬一般抵押權性質，有系爭房地 第一類謄本（本院卷第51-61頁）在卷可稽，該抵押權所登 記之債務人即原告與被告間，就系爭抵押權登記並無所擔保 之債權債務關係存在等情，業經本院認定如前，系爭抵押權 登記所擔保之債權既不存在，基於抵押權從屬性原則，系爭 抵押權即無由成立，然系爭房地有系爭抵押權登記之事實存 在，對原告之所有權即有妨害，從而，原告依民法第767條 第1項中段規定，請求抵押權人即被告塗銷系爭抵押權登記 ，洵屬有據。
五、綜上所述，原告主張系爭抵押權並無所擔保之債權債務關係 存在，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由， 應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據，經本院 斟酌後，認均不足以影響本判決結果，爰不逐一論駁，併此 敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 113 年 4 月 10 日 民事庭審判長法 官 伍偉華
法 官 黃淑芳
法 官 夏媁萍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 4 月 10 日 書記官 林琬儒 附表：（民國；平方公尺；新臺幣）
編號 標的 坐落地號 面積 權利範圍 宜蘭縣羅東地政事務所收件字號111年羅登字第019350號抵押權登記內容 1 土地 宜蘭縣○○鄉○○○段000地號 9.22㎡ 1分之1 登記日期：111年2月11日 權利人：吳淑嫺 擔保債權金額：15,000,000元正 擔保債權種類及範圍：110年12月27日之金錢借貸 利息（率）：無 遲延（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：梁永豐，債務額比例全部 清償日期：120年12月27日 設定權利範圍：全部1分之1 2 土地 宜蘭縣○○鄉○○○段000地號 97.70㎡ 1分之1 3 房屋 宜蘭縣○○鄉○○○段000○號 156.33㎡ 1分之1