臺灣宜蘭地方法院刑事判決
113年度訴字第2號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 張鼎謙
上列被告因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字
第5932號、第6834號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之
陳述，經本院裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文
張鼎謙犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、張鼎謙、黃偉恩與張中威因細故發生爭執，詎張鼎謙、黃偉 恩與余建豪（黃偉恩所涉妨害秩序等罪嫌，業經本院以113 年度訴字第2號判決；余建豪所涉妨害秩序等罪嫌，另由本 院審理中）等3人，共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器， 在公眾得出入之場所聚集3人以上下手施強暴之犯意聯絡， 於民國112年7月4日晚間8時16分許，一同至宜蘭縣蘇澳鎮大 同南巷口此一公眾得出入之場所，見張中威騎乘機車出現， 即由黃偉恩持其所有之木棍1支、張鼎謙持棍棒1支、余建豪 持高爾夫球桿1支，毆打張中威，致張中威受有右側腹壁開 放性傷口、左側手肘撕裂傷併左側肱骨切割傷、左側手臂撕 裂傷、右大腿撕裂傷及全身多處挫傷之傷害（所涉傷害罪嫌 部分，均業經撤回告訴，詳如後述）。嗣經張中威報警處理 ，始悉上情。
二、案經張中威訴由宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑 事訴訟法第273條之2定有明文。是依上開規定，於行簡式審 判程序之案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不 得作為證據之法定事由外，應認具有證據能力。查本件如下 引用被告以外之人於審判外之陳述，因本案採行簡式審判程 序，復無其他不得做為證據之法定事由，揆諸前揭說明，應 認均具有證據能力，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告張鼎謙於警詢、偵查、本院準備及 審理程序中坦承不諱（見警卷第6頁至第8頁；臺灣宜蘭地方 檢察署112年度偵字第5932號卷第33頁至第35頁，下稱偵卷
；本院卷第162頁、第180頁，下稱本院卷），核與證人即共 同被告黃偉恩於警詢、偵查、本院準備及審理程序、證人即 共同被告余建豪於警詢及偵查、證人即告訴人張中威於警詢 及本院準備程序、證人即在場之人李愷倫於警詢及偵查時所 證述之情節均相符（見警卷第9頁至第23頁；偵卷第33頁至 第35頁、第42頁；本院卷第109頁至第111頁、第124頁至第1 26頁），並有告訴人之醫療財團法人羅許基金會羅東博愛醫 院、宜蘭縣政府警察局蘇澳分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、臺灣宜蘭地方檢察署扣押物品清單、本院扣押物品清 單、消防機關救護紀錄表（宜蘭縣政府消防局）各1份（見 警卷第55頁至第70頁；偵卷第45頁；本院卷第59頁）、監視 器錄影翻拍畫面20張、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片9張 在卷足憑（見警卷第71頁至第99頁）。綜上，足認被告前揭 自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告之犯行洵 堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之 意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下 手實施強暴罪。又被告與共同被告黃偉恩、余建豪就前揭 意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下 手實施強暴罪，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯 ，惟依刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文之記載並 無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號 判決意旨參照）。是本條文以「聚集三人以上」為構成要 件，應為相同解釋，方為適論。
（二）又被告前因妨害秩序案件，經本院以109年度原訴字第26 號判處有期徒刑6月確定，於111年8月11日易科罰金執行 完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（ 見本院卷第31頁至第51頁），被告於受前開有期徒刑執行 完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，而依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，有關刑法第4 7條第1項累犯加重本刑之規定，尚不生違反憲法一行為不 二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡 性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭 受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由 所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第 47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個
案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，不宜一律加 重。本諸上揭解釋意旨，係指法院認為個案應量處最低法 定刑為適當，又無法適用刑法第59條酌量減輕規定之情形 ，始應依本解釋意旨裁量不依累犯規定加重最低本刑。倘 法院已就個案具體情節綜合觀察，審酌加重最低本刑後， 認並無過苛情形，應認其裁量加重，並無違法可言（最高 法院108年度台上字第2828號判決意旨參照）。本院審酌 被告於前案執行完畢後非長之時間內，理應生警惕作用， 期待其返回社會後能因此自我控管，然其竟未悛悔改過， 不知悔悟，無視法律之嚴厲禁制，故意再犯本件犯行，足 見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱 ，兼衡其於本案所犯情節亦具惡性，自不宜量處最低法定 刑，而應酌量加重其之刑，以延長矯正期間，將有助於其 再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，爰依刑法第 47條第1項規定，加重其刑。
（三）復按犯刑法第150條第1項之罪，而有下列之情形者，得加 重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其 他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險， 刑法第150條第2項定有明文，該規定係就犯罪類型變更之 個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚 非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法 分則加重之性質，惟依上述規定，係稱「得加重…」，而 非「加重…」或「應加重…」，故法院對於行為人所犯刑法 第150條第2項第1款、第1項後段之行為，是否加重其刑， 即有自由裁量之權，應依個案具體情狀，考量當時客觀環 境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜 合權衡考量是否有加重其刑之必要性，倘未依該項規定加 重，其法定最輕本刑及最重本刑應無變化，是以，如觸犯 刑法第150條第2項第1款、第1項後段之行為，如宣告6月 以下有期徒刑，自仍符合刑法第41條第1項前段所規定得 易科罰金之要件，先予敘明之。本院審酌被告係因與告訴 人間之糾紛，始與告訴人發生衝突，然現場人數尚非眾多 ，且被告已坦承犯行，其所為對於當時社會安寧秩序之影 響難認巨大，並無嚴重或擴大現象，因認未加重前之法定 刑即足以評價被告之犯行，尚無加重其刑之必要。（四）爰審酌被告除前述有妨害秩序之前案紀錄外，另有違反毒 品危害防制條例之犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份在卷可考（見本院卷第31頁至第51頁），素 行難謂良好，其僅因細故與告訴人有糾紛，竟與共同被告 黃偉恩、余建豪不思克制情緒並以理性處事，逕攜帶兇器
在公共場所聚集3人以上共同以持兇器揮打施強暴於告訴 人等之犯罪動機、目的及手段，造成告訴人因此受有前揭 損害，更危害公共秩序及他人身心安全，所為實有不該， 殊值非難，惟念被告已與告訴人達成和解，有傷害和解書 1紙在卷可稽（見本院卷第165頁），兼衡其於本院審理程 序時自陳家庭經濟狀況勉持、高中畢業之智識程度，暨犯 後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、沒收部分：
至未扣案棍棒1支，雖為被告供犯罪所用之物，惟係被告向 他人借用之物，非屬違禁物，且尚乏證據證明為被告所有之 物，復乏積極證據證明為屬於犯罪行為人以外之自然人、法 人或非法人團體無正當理由提供之物，爰不予宣告沒收，併 予敘明之。
貳、不另為不受理部分
一、公訴意旨另略以：被告張鼎謙、黃偉恩與余建豪於上開時地 ，基於傷害之犯意，由被告黃偉恩持木棍1支、被告張鼎謙 持棍棒1支、被告余建豪持高爾夫球桿1支，毆打告訴人張中 威，致告訴人受有右側腹壁開放性傷口、左側手肘撕裂傷併 左側肱骨切割傷、左側手臂撕裂傷、右大腿撕裂傷及全身多 處挫傷之傷害，因認被告張鼎謙涉犯刑法第277條第1項之傷 害罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決；不受理之判決 ，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303 條第3款、第307條分別定有明文。
三、經查，本件告訴人告訴被告張鼎謙傷害案件，公訴意旨認被 告張鼎謙所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，依同法第 287條前段之規定，須告訴乃論。茲因告訴人於113年2月16 日當庭具狀撤回本件傷害告訴等情，有刑事撤回告訴聲請狀 1份在卷可稽，揆諸上開法條規定，就此部分本應為不受理 判決之諭知，惟此部分與前開被告張鼎謙妨害秩序部分，屬 想像競合之一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明之 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第150條第1項後段、第2項第1款、第28條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官洪景明提起公訴，檢察官林小刊到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 4 月 12 日 刑事第二庭 法 官 陳盈孜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林芯卉
中 華 民 國 113 年 4 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。