臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第五庭
112年度訴更一字第59號
113年3月14日辯論終結
原 告 谷建翰
訴訟代理人 陳佳鴻 律師
被 告 國防部海軍司令部
代 表 人 唐華（司令）
訴訟代理人 孫有寬
蕭志安
謝依庭
輔助參加人 海軍一六八艦隊
代 表 人 吳慕樵（艦隊長）
訴訟代理人 林奕儒
上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，原告不服國防部中華民國10
9年7月1日109年決字第129號訴願決定，提起行政訴訟，經本院1
09年度訴字第1034號判決駁回後，原告不服，提起上訴，經最高
行政法院以110年度上字第738號判決廢棄，發回本院更為審理，
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。 事實及理由
一、程序事項：
本件輔助參加人之代表人原為吳天任，於訴訟進行中變更為 吳慕樵，茲據輔助參加人新任代表人具狀聲明承受訴訟（本 院卷第167至171頁），核無不合，應予准許。二、事實概要：
原告原係輔助參加人所屬蘇澳軍艦○等○○○○○，因於民國108 年8月24日酒後駕駛自用小客車，行經高雄市鳥松區松藝路 及圓山路口處，違規紅燈右轉，遭警察攔檢實施酒測，測得 吐氣酒精濃度達每公升0.56毫克（下稱酒駕行為），且事後 隱匿上開行為未向部隊回報（下稱隱匿行為），經輔助參加 人所屬蘇澳軍艦進行調查確認上開違失行為屬實，於108年1 2月2日召開懲罰人事評議會（下稱評議會），認定原告上開
違失行為分別符合陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第15條第 8款「規定應回報事項，隱瞞不報或具報不實」及第12款「 服用酒類而違法駕駛交通工具」等規定，輔助參加人遂以10 8年12月2日海六八行字第1080006681號令（下稱輔助參加人 108年12月2日懲罰令），就酒駕及隱匿行為分別核予大過2 次及申誡2次之懲處（關於酒駕行為部分，另經臺灣橋頭地 方檢察署檢察官於108年8月29日以108年度速偵字第2512號 緩起訴處分書予以緩起訴處分），並於同年12月11日召開不 適服現役評議會，決議考評原告不適服現役，嗣以108年12 月11日海六八行字第1080006909號令，通知原告考評結果， 另層報被告以109年2月12日國海人管字第1090001288號令（ 下稱原處分），核定原告不適服現役退伍，自109年3月1日 零時生效。原告不服，提起訴願經決定駁回，提起行政訴訟 ，經本院109年度訴字第1034號判決（下稱前審判決）原告 之訴駁回。原告不服，提起上訴，經最高行政法院以110年 度上字第738號判決（下稱發回判決）將前審判決廢棄，發 回本院更為審理。
三、原告之主張及聲明：
㈠原處分之性質屬多階段行政處分，行政法院之審查範圍，應 涵括原處分作成前之各階段行政行為：
被告作成原處分核定原告不適服現役退伍，係由原告直屬部 隊蘇澳軍艦完成違失行為調查呈請輔助參加人核定懲罰，再 由輔助參加人召開評議會形成考評結果，嗣呈由被告核定退 伍命令。足徵被告依輔助參加人考核結果核定原告不適服現 役並發布人事命令命原告退伍之整體行政行為，性質核屬多 階段行政處分，行政法院審查原處分合法性之範圍，自應涵 括原處分作成前108年12月2日懲罰令核定懲罰處分。 ㈡被告作成108年12月2日懲罰令具備違法瑕疵： ⒈輔助參加人就原告酒駕行為之懲罰，具備裁量怠惰之違法瑕 疵：
原告固有發生酒後駕車之違失行為，然原告飲酒後未至酒醉 ，且非酒後直接駕車上路，而係酒後停留休憩2小時左右後 ，因自感已酒醒、辨識能力正常，始開車上路，忽略體內尚 有未代謝盡除之酒精殘留，致員警攔檢酒測時測得超標數值 ，此和飲酒後心存僥倖執意駕車上路之情形，在行為動機和 評價上，已有「故意」與「過失」之程度不同，且原告乃係 初犯酒醉駕車，且刑事偵查部分亦經檢察官認定乃一時失慮 致罹刑章而處分緩起訴，然輔助參加人對此卻毫無斟酌，即 率然援引國軍官兵酒後駕駛交通工具懲罰酒測值等參考基準 表（下稱裁罰基準表）所列「大過兩次」懲罰種類及效果，
使不論是故意、過失、初犯、再犯、犯後有無悔悟、酒駕後 有無發生肇事等情形，其懲罰結果全然和原告所受之懲罰結 果相同，故輔助參加人就原告酒駕行為之懲罰部分，已具備 裁量怠惰之違法瑕疵。
⒉輔助參加人就原告隱匿行為之懲罰，具備裁量濫用及裁量怠 惰之瑕疵，認事用法顯有違誤：
原告遭輔助參加人認定違反懲罰法第15條第8款所定「隱瞞 不報」核予「申誡兩次」，但並無指明原告所違反之「酒駕 應回報而未回報」規定為何，其行政作為違反法律行為明確 性和處罰法定主義，而屬判斷恣意。再者，原告肇生酒後駕 車後，固未於有權懲罰機關發覺前即向輔助參加人回報並表 示願意接受懲罰之意，但於輔助參加人和蘇澳軍艦接獲情資 發覺，首次約詢原告時，原告即就酒駕行為，向約詢長官坦 承不諱，從而，原告於單位接獲情資前，僅係屬「未即時自 首」情形，尚非「隱瞞不報」，充其量僅係在懲度上未能獲 致減輕懲度或免除懲罰之待遇，輔助參加人卻以原告成立「 隱瞞不報」而予懲罰，顯然具備法律概念涵攝事實發生錯誤 之瑕疵。
㈢原處分具備重大違法情事：
⒈評議會之判斷係出於錯誤之事實認定或不完全之資訊，有違 一般公認之價值判斷標準：
原告歷年考績績等多為甲等、多次累積嘉獎或記功，自事發 至今，均配合常規作息，無遲到早退或違反規定等情形，仍 盡職完成工作任務，且對於酒後駕車乙事倍感懊悔，在營工 作表現更為積極，未因此對工作產生消極抵抗態度亦未逃避 任何責任，實無任何不適服現役之情形，兼衡原告酒後駕車 未肇事傷人，顯與不適服現役之要件不合，評議會徒憑原告 單一過犯之行為，僅參酌最近1年內平日生活考核、獎懲紀 錄、5年內歷年考績績等，以及主官短時間對原告服役將近1 8年之觀察評述，未依強化國軍志願役軍官士官及士兵考評 具體作法（下稱考評具體作法）第6點第1項規定，逐一審酌 考評原告對任務賦予及工作態度、所生之危險或損害、品行 及智識程度、行為後之態度及其他佐證事項，予以綜合考評 及審酌，並具體討論，甚至為配合國防部「酒駕一律汰除」 之政策指導，虛構對原告不利之事實之認定，其判斷係出於 錯誤之事實認定或不完全之資訊，有認定事實不憑證據之違 法。被告未審酌原告酒後駕車之情節輕重（例如犯後態度、 有無肇事傷人），其評鑑並無正當理由卻作成對原告最嚴厲 之不適服現役考評結果，顯已恣意失衡，對於原告有利之事 項顯未注意，遽予評鑑原告不適服現役，有違比例原則及一
般公認之價值判斷標準，被告逕自核定退伍，於法不合。 ⒉評議會考評有與法律概念之事實涵攝明顯錯誤之瑕疵，且係 出於與事物無關之考量：
原告職責部隊人才招募工作，屢屢因招募社會青年入營、績 效卓著之事由，榮獲輔助參加人核予獎勵，尤以107年招募 成效最為卓越，更經輔助參加人於109年間補發獎勵，因此 ，自「對任務賦予及工作態度」乙項觀察，要難獲致考核範 圍僅限於「部隊內部」且原告考核不佳之結論，是以，顯見 輔助參加人之判斷，認事用法顯有違誤。再者，考評具體作 法之立法目的，旨在汰除頑劣淨化國軍人員素質，單以「工 作表現平平」即認定應予汰除，未免過苛，亦非無偏頗之虞 。實者，國防部長於108年9月5日召開之108年第19次軍紀檢 討會中，即已下達「酒駕即汰除」之政策指示，並將該年度 內所發生之官兵酒駕事件但當事人經所屬機關評定為「續服 現役」之個案，列為缺失檢討對象，要求重新召開評議會審 議，遂該個案之當事人旋經所屬機關以「無特殊優異工作表 現」為由而評定「不適服現役」。顯見，輔助參加人以原告 「工作表現平平」為由，評定「不適服現役」之結果，其判 斷乃係出於與事物無關之考量。
⒊原處分未依法評鑑原告是否適服現役之前，即已決定原告「 發生酒駕即予汰除」之結果，違反誠實信用原則： 原告肇生酒駕行為後，所屬蘇澳軍艦於108年12月4日對原告 實施約談，觀該次約談之約談紀錄，約談紀錄表之「約談及 家屬聯繫重點」欄位詳載：「㈧問:家人是否可以接受軍中對 酒駕事件的處分，有無覺得不公之處？答：母親認為身為軍 職人員酒駕本來就應該依規定懲處，但是怎麼會直接剝奪工 作權，連給予改過的機會都沒有，有哪個工作是只要酒駕就 會丟差的呢？㈨問：這段時間心緒狀況？答：當一天的軍人 有該站一天的哨，仍然會戮力為公，把該做的事情做好，堅 持到最後。㈩問：退伍之後的打算？答：會提出救濟，工作 的部分可能會先找臨時工。」同表並記載蘇澳軍艦承辦人呈 請權責長官核示之協處建議內容亦為「谷員工作表現及常規 遵守部分均良好，惟酒駕汰除乃依規定辦理，建議依相關程 序辦理」層經長官核示，再經艦長批示同意。可見原告直屬 上級長官在未依原告情節議定懲罰之前，即已決定認定被告 日後將受不適服現役之考評結果而遭汰除，未考量原告違失 行為出於過失、違反義務程度屬輕、犯後態度良好等項，率 爾一次核予被告大過兩次懲罰，其先射箭再畫靶違反誠實信 用原則，國防部架空懲罰法第8條第1款之「酒駕即汰除」政 策，已嚴重影響國軍各級幹部之判斷和行政作為。
⒋被告之行政行為違反正當法律程序：
原告自接受蘇澳軍艦調查起，迄受被告以原處分命令退伍此 期間，曾多次利用召開評議會之時機，向被告及其所屬各級 單位請求閱覽會議紀錄遭拒，提起本件行政訴訟後，經法院 詢問，被告始同意提供原告閱覽，足見被告核定原告退伍之 行政行為過程，未保障原告之閱卷權，已違反正當法律程序 。
㈣聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告之答辯及聲明：
㈠輔助參加人108年12月2日懲罰令具有構成要件效力： 原告因酒駕行為而一次受2大過之懲罰時，原可循國軍官兵 權益保障會審議要點之規定提出官兵權益保障申請，且108 年12月2日懲罰令上亦載有教示條款，原告未善加利用該救 濟管道，難謂有權利保障之必要。又108年12月2日懲罰令， 在未經撤銷、廢止或未因其他事由而失其效力前，依行政程 序法第110條第1項及第3項規定，其規制效力繼續存在，具 有構成要件效力，不得任意排除其適用。
㈡輔助參加人108年12月2日懲罰令，並無裁量怠惰之情事： ⒈原告因酒駕行為遭警攔查，經蘇澳軍艦召開評議會，評議會 之組成、會議程序及内容，且給予原告到場陳述之機會，實 已符合懲罰法相關規定。評議會依據已完成之事實調查詳為 審酌後，認原告明知飲酒要搭乘計程車，卻因離家不遠而忽 略酒後駕車之危險，顯見其粗心大意，法紀觀念偏差，自我 管理及命令貫徹不佳、艦上幹部曾多次叮嚀，仍未謹記於心 ，以身試法，明知喝酒還開車，逾越軍紀規範之底線、對法 紀觀念及自制力比較薄弱，依國防部令頒之裁罰基準表，吐 氣所含酒精濃度達每公升0.56毫克，決議核予大過2次懲罰 ，懲罰之理由具體明確，於法有據，並未違反懲罰法第8條 規定，亦無裁量怠惰之違法。
⒉輔助參加人及蘇澳軍艦乃係透由警政機關查詢後，始獲悉原 告於營外酒後駕車遭警查獲，卻未向單位回報，縱其於單位 首次約談時，即就酒駕情事，向約詢長官坦承不諱，仍不符 刑法自首之要件，亦與懲罰法所定於單位未發覺前，即先行 告知己身過犯行為之要件不符。況裁罰基準表備註欄四已載 明「各單位對於官兵個人或單位幹部隱匿未報者，依陸海空 軍懲罰法及其施行細則適懲」，故蘇澳軍艦認定原告未依規 定回報，自屬有應回報而未回報之違失行為，依懲罰法第15 條第8款規定核予懲罰，並無違誤。
㈢評議會之裁量及判斷並無濫用或恣意情事，自屬合法： ⒈輔助參加人之考評程序合法：
原告於108年8月23日晚間9點與友人於高雄市之海產店餐敘 後，自行駕駛自用小客車紅燈違規右轉遭警攔查，經實施酒 測達0.56毫克，遂帶回警局製作筆錄並移送高雄地方檢察署 簡易庭，蘇澳軍艦直至同年11月26日接獲單位情資反映後始 知上情，期間原告均未主動回報，隱瞞事實明確，蘇澳軍艦 依相關事證及原告撰提經過報告書，召開評議會，其所犯事 實於會中表達亦坦承不諱，蘇澳軍艦即按權責針對酒駕行為 及隱匿行為部分，各核予大過2次及申誡2次懲罰，後續單位 並依考評具體作法召開評議會並決議其不適服現役，逐級呈 報被告辦理原告不適服現役退伍案件，其程序部分業由單位 依考評具體作法規範之考評權責及程序編組召開，並無違誤 。
⒉評議會之裁量及判斷並無濫用或恣意情事： 國軍職業社會觀感本就特殊，除應具備高榮譽心，更應嚴格 遵守軍紀，且杜絕酒駕係國軍長期重視並推動之政策，原告 為資深士官長且擔任國軍人才招募作業，其日常作為行為及 守法守紀要求自應給予較高之標準，以維護國軍形象，作為 官兵表率，惟原告卻仍明知故犯酒後駕車，且於肇生酒駕事 件後，亦未能勇於負責，隱瞞酒駕行為，未逐級上報，迄單 位查獲後始坦承，明顯未遵法令要求，有失官箴。又原告雖 歷年考績多為甲等，且多次累積嘉獎或記功，然此屬一般軍 人平時表現一般均可獲得之考績，無特殊績優表現，而觀原 告近3年之獎懲情形，每年扣除因招募工作所得獎勵後，106 年為嘉獎2次、107年為嘉獎1次、108年為嘉獎3次，未有1次 記功之功績紀錄，顯見原告甚少利用在部隊服勤時間積極推 動部隊工作，致部隊無法交派任務予原告執行，自然無法因 其他推動部隊事務事由而取得獎點，顯見原告於單位内之表 現確屬平平，且原告於評議會召開前，1年内僅獲嘉獎6次， 縱於評議會後再因招募志願士兵獲嘉獎14次，惟因原告未對 不適服之考評提出再審議，單位自無從再對發生在評議會後 之補發獎勵情事再予評量。評議會經與會評審委員充分討論 後，依考評具體作法對原告考評前1年内個人平日生活考核 、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響、其 他佐證事項，討論其未就單位多次對酒駕類案宣導有所警惕 ，漠視軍紀，且近一年之工作表現平平，工作績效上並無對 艦上有任何特別付出或貢獻等情，始評定原告不適服現役， 評議會之裁量及判斷並無濫用或恣意情事，自屬合法。 ⒊被告並無於評鑑前即已決定原告發生酒駕即予汰除之結果： 原告僅空言指摘108年9月5日國軍108年第19次軍紀檢討會之 主持人為國防部部長，並未舉證以實其說，且會議主持人是
否確有於檢討會中下達酒駕即汰除之政策指示，或要求重新 召開評議會審議酒駕事件經評定為續服現役之個案，均屬不 明，原告空言捏造不實陳述內容，復謂輔助參加人依該不實 內容為裁量參考，不足採信。至單位於約談原告時，對其表 示「酒駕汰除乃係規定辦理」，實係表示原告既因酒後駕車 遭記大過2次懲罰，即應依考評具體作法之規定召開評議會 辦理，且該承辦人亦非評議會委員，對表決結果亦無影響能 力，尚難認該會議結果有原告所稱有發生酒駕即予汰除之結 果。
⒋被告之行政行為合乎正當法律程序：
原告於訴訟中已閱覽全案卷證，獲悉全般行政行為過程，即 已充份保障原告訴訟權。原告未依政府資訊公開法及檔案法 相關規定，以書面方式向輔助參加人或被告申請閱覽卷證， 係其未依法行使權利，尚難可歸責於輔助參加人或被告。況 本案之訴訟標的係撤銷退伍處分，而非爭執其申請閱覽政府 資訊之權利，且二權利間無相關性，原告若對申請閱覽政府 資訊之權利有疑，仍應依政府資訊公開法及檔案法等相關規 定辦理申請作業，且其權利既於訴訟中因行使閱卷權而獲得 實現，已無再行爭執之權利保護必要。
㈣聲明：駁回原告之訴。
五、輔助參加人陳述：
針對平日生活考核部分，108年12月11日開會紀錄中政戰主 任提到「谷員固能因自己與友人餐敘心情愉悅，卻能輕易罔 顧他人性命安全，從事酒駕行為，顯未能具備同理心，視軍 紀為無物...」內容就是對於原告平日生活考核的評價，生 活考核除了交友狀況外，尚包含原告平日操守及德性，都是 我們於生活考核會一併納入考量。
六、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘 為兩造所不爭執，並有：原處分（原處分卷第23至25頁）、 訴願決定（原處分卷第27至28頁）、輔助參加人108年12月2 日令（本院卷第79至81頁）、緩起訴處分書（前審卷第23至 25頁）、蘇澳軍艦108年11月26日簽呈、評議會編組表、開 會通知單、108年12月2日評議會會議紀錄、簽到表及投票單 （本院卷第53至56頁、第58頁、第59至64頁、第65至75頁） 、官兵約談暨家屬聯繫紀錄、原告陳述書（本院卷第76至77 頁）、原告之個人、教育、經歷、獎懲及考績資料（原處分 卷第3至9頁）、108年12月11日評議會開會通知單、會議紀 錄（原處分卷第15頁、第16至20頁）、輔助參加人108年12 月11日海六八行字第1080006909號令（原處分卷第21頁）， 及海軍蘇澳軍艦官兵約談紀錄表（前審卷第143頁）等文件
可參，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：㈠輔助參加人1 08年12月2日懲罰令，有無裁量怠惰之違法？㈡原處分有無濫 用或恣意、出於錯誤之事實認定或不完全之資訊、違反誠實 信用原則、比例原則及正當法律程序等違法？
七、本院之判斷：
㈠本件應適用之法令：
⒈軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之 義務，其與國家間之關係與一般人民不同。軍事懲戒制度乃 軍隊紀律管理及控制之機制，係維持軍紀之重要工具，是為 維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍 人之違失行為，定有懲罰法。依懲罰法第13條規定：「士官 懲罰之種類如下：……四、記過。……七、申誡。……」第15條第 8款及第12款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應 受懲罰：……八、規定應回報事項，隱瞞不報或具報不實。…… 十二、無照駕駛動力交通工具或服用酒類而違法駕駛交通工 具。」第30條第1項、第2項、第4項前段、第5項前段、第6 項及第8項規定：「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有 違失行為者，應即實施調查。（第2項）調查時，對行為人 有利及不利之情形，應一律注意。……（第4項）調查結果認 為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必 要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校 召開評議會決議之。……（第5項）前項評議會召開時，應給 予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核 定。……（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及 專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。……（第8項） 懲罰處分應依權責核定發布並完成送達程序。懲罰處分應載 明處分原因及其法令依據，並附記不服處分之救濟方法、期 間及其受理機關。」第31條規定：「（第1項）前條第6項評 議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學 、獨立學院以上學校法律系所畢業者1人以上；其無適當人 員時，應向上級機關（構）、部隊或學校申請指派人員支援 。（第2項）評議會組成任一性別比例不得少於成員總數3分 之1。但權責機關（構）、部隊或學校之適當階級及專業人 員任一性別人數不足成員總數3分之1者，不在此限。」 ⒉次依懲罰法第36條規定訂定之同法施行細則第7條規定：「（ 第1項）為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所 屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經 驗人員及符合本法第31條規定人員，5人至11人組成之。（ 第2項）副主官為評議會之主席。副主官出缺，或因受訓、 差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中1人，指
定為主席。（第3項）評議會之決議，應有3分之2以上成員 出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由主席裁決之。 」可知懲罰法已明定懲罰種類、違失行為及懲罰程序，而行 為人是否應受懲罰處分及懲罰處分之種類則由主官編階為上 校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。又軍 人之懲處處分係限制憲法保障人民服公職之權利，應踐行正 當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委 員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會及準 備時間，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理 機關等，設立相關制度予以保障（司法院釋字第491號解釋 意旨參照），可知軍人之懲罰案件，必須經過權責長官指定 適當人員組成評議會決議，有關評議會之組織、進行之程序 、決議之方式、決議後如何作成處分等均已受具有法律位階 之懲罰法明確規範。
⒊復按國防部為遂行軍（風）紀維護、案件調查、命令貫徹、 官兵申訴處理、監辦與協辦財產申報等作業，訂有國軍軍風 紀維護實施規定（下稱軍風紀規定）。依行為時軍風紀規定 第24點第1款、第2款及第6款規定：「酒後駕駛交通工具之 懲罰及預防：㈠酒後駕駛交通工具，經憲兵、警察機關確認 屬實者，依陸海空軍懲罰法及其施行細則適懲。㈡前款懲罰 基準如下（如附表二之一）：……⒉吐氣所含酒精濃度達每公 升0.25毫克……者，除依陸海空軍刑法第54條規定追究刑責， 並依下列基準懲罰：⑴志願役人員核予記大過2次以上處分。 ……㈥各單位對於官兵個人、單位幹部隱匿未報者，依陸海空 軍懲罰法及其施行細則適懲。」第32點第4款前段規定：「… …㈣違反風紀案件人員，由單位詳實調查後，依陸海空軍懲罰 法及其施行細則適懲；……」附表二之一：「酒測值等懲罰要 件：吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度 達0.05％以上且未肇事者。懲罰基準：除依陸海空軍刑法第5 4條修正案規定，移送管轄之地方檢察署偵辦外，並依下列 基準懲罰：⒈志願役人員核予記大過2次處分。」核乃國防部 為嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進 國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍而頒定之 行政規則，對軍紀維護、廉能風尚之樹立，各有不同規範， 經核與懲罰法立法目的尚無不符，亦無違反法律保留原則， 自得於本件所適用。
⒋再按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為 廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260條 第3項定有明文。本件為最高行政法院發回更審之案件，本 院在此個案中，自應受最高行政法院發回判決所表示個案法
律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據為解釋法律之指 針。本件發回意旨略以：陸海空軍軍官士官服役條例（下稱 服役條例）第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官 ，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下 或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不 適服現役。」國防部為因應國軍亟需優質人力組合，藉主官 對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜 合考核評鑑，經人評會議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素 質，提升戰力，訂定考評具體作法（依行為時考評具體作法 ）其中第4點第3款、第6點第1款、第3款分別規定：「四、 具體作法：……㈢軍官、士官依服役條例第15條第5款規定，年 度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人評 會考評不適服現役者，予以退伍。……」「六、考評程序：㈠ 各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布 30日內，依考評權責召開人評會……人評會議之決議，應有3 分之2以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行 公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時 ，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附 記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考 核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影 響。4.其他佐證事項。……㈢經考評不適服現役者，應依第5點 之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退 伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。」綜上可知，軍人因 個人因素，經受1次記大過2次以上而於懲罰命令發布30日內 ，即應受不適服現役之檢討，是該1次記2大過懲罰可單獨作 為開啓不適服現役並核定退伍程序之先決要件。然關於軍人 因個人因素1次受記大過2次以上之懲罰得否比照第785號解 釋提起行政訴訟，尤待行政法院透過解釋形成穩定見解，實 難期待該號解釋甫通過之際即於108年12月2日受到1次記2大 過之軍人能夠理解而及時對之提起行政訴訟。因此，於後續 不適服現役及退伍處分之訴訟中，行政法院自應一併審查為 該不適服現役及退伍處分基礎之1次記2大過決定之合法性， 如此方得落實對受處分人訴訟權之保障。並敘明發回仍待本 院調查審認之爭點為：輔助參加人108年12月2日懲罰令關於 1次記2大過之懲罰既構成原處分之基礎事實，原告依當時時 空環境，亦難以預見理解並期待進一步提起行政訴訟救濟， 則本件雖僅就原處分(即不適服現役及退伍處分)為程序對象 提起行政訴訟，惟行政法院於審查原處分之合法性時，仍應 就上開1次記2大過懲罰之合法性加以審查。
㈡輔助參加人108年12月2日懲罰令核無裁量怠惰等違法：
⒈經查，原告原係輔助參加人所屬蘇澳軍艦三等士官長班長， 因於108年8月24日酒後駕駛自用小客車，行經高雄市鳥松區 松藝路及圓山路口處，違規紅燈右轉，遭警察攔檢實施酒測 ，測得吐氣酒精濃度達每公升0.56毫克，且事後隱匿上開行 為未向部隊回報，經輔助參加人所屬蘇澳軍艦進行調查確認 上開違失行為屬實，於108年12月2日召開評議會，認定原告 上開違失行為分別符合懲罰法第15條第8款「規定應回報事 項，隱瞞不報或具報不實」及第12款「服用酒類而違法駕駛 交通工具」等規定，輔助參加人遂以108年12月2日懲罰令， 就酒駕及隱匿行為分別核予大過2次及申誡2次之懲處。原告 雖以前揭情詞主張108年12月2日懲罰令有裁量怠惰之違法云 云，惟按裁量係行政固有權限，除裁量權之行使有逾越權限 或濫用權限，已屬違法外，行政法院不得審查行政裁量權行 使之當否。國防部針對現役軍人應受懲罰之違失行為所訂定 之裁罰基準，係就典型的情形為規定，然於個案中如考慮懲 罰法第8條第1項規定之各項審酌因素後，與典型情形情節有 所不同時，自應考慮是否應作不同於裁罰基準之決定，否則 即屬裁量怠惰。惟此以個案有事證顯示出其可能與裁罰基準 之典型情形有異之特殊情形為要件，而不能案案要求軍事機 關說明不存在與裁罰基準之典型情形有異之特殊情形，倘個 案已依懲罰法第8條第1項規定事項為審酌，就同法第12條分 列之懲罰種類依法為合義務裁量，即難認有構成裁量怠惰之 違法。準此，被告作成原處分係依據行為時軍風紀規定附表 二之一所示之裁罰基準表作成，且該規定係國防部以108年5 月8日國防部國督軍紀字第1080000585號令修正發布（參本 院卷第156頁），觀諸該裁罰基準就酒測值等懲罰要件，先 大抵以酒駕行為是否有「肇事」為區分標準，其中未肇事者 ，再依據「吐氣所含酒精濃度或血液中酒精濃度」之多寡（ 即風紀實施規定第24點第2項第1、2款間的區別），作為區 別基準（即以吐氣所含酒精濃度是否達每公升0.25毫克或血 液中酒精濃度百分之0.05，進行二分之標準）；另於懲罰基 準中，區分志願役軍（士）官、志願役士兵及義務役士兵等 ，分別就上述各種「肇事與否」、「酒測值高低」等不同情 況，核予撤職、記大過、罰薪及悔過處分等不同之懲度，其 中尤以志願役軍（士）官係適用較嚴格之懲罰基準，衡以前 開納入審酌之因素包含：「肇事」、「酒測值」及「役別及 官兵編制」等，均與行為對領導統御或軍事紀律所生之影響 、行為人違反義務之程度及行為所生之危險或損害等節密切 關連，足見該裁罰基準已相當程度地回應懲罰法第8條第1項 規定課予軍事機關對軍人之違失行為作成懲罰決定前，針對
具體個案為適切裁量之義務，原告主張：被告率然援引裁罰 基準表所列懲罰種類及效果，使不論是酒駕後有無發生肇事 ，其懲罰結果全然和原告所受之懲罰結果相同，故輔助參加 人就原告酒駕行為之懲罰部分，已具備裁量怠惰之違法瑕疵 云云，顯係無視裁罰基準表已將前揭各項因素納入審酌，容 有誤會。
⒉第查，原告於前揭酒駕違失行為後固坦承犯行，未致生他人 傷亡實害，係因駕車違規紅燈右轉為警攔查而查獲，經檢察 官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴 為適當，緩起訴期間1年，於緩起訴處分確定後6個月內，向 公庫支付8萬元，惟酒測值高達0.56毫克，於道路行駛顯具 危險性，嚴重危及用路人之生命身體安全，所導致之危險及 違反義務情節並非輕微等情，有檢察官緩起訴處分書在卷可 憑（前審卷第23至25頁）。又原告服務軍旅多年，明知酒駕 肇生軍風紀事件，依國軍安全狀況掌握反映與處理實施規定 及行為時軍風紀規定第40點等規定（參本院卷第113至116頁 、第149至150頁），均應主動回報，否則肇生安全狀況隱匿 或未依規定回報，經查屬實者，對於官兵個人、直屬長官均 得依相關規定予以適懲（本院卷第117頁，國軍安全狀況掌 握、反映與處理違失人員行政懲罰基準表參照），卻於108 年8月24日酒駕行為經查獲偵辦後因擔心工作不保，未依規 定主動回報，迨至所屬蘇澳軍艦於108年11月26日接獲輔助 參加人通知，並對原告實施約談調查後，始查悉此事屬實， 此為其於108年12月2日、同年月11日評議會開會列席陳述意 見時所是認（本院卷第60至61頁、原處分卷第17頁），並有 官兵約談暨家屬聯繫紀錄、原告陳述書等（本院卷第76至77 頁）附卷可考，其嗣後改稱：原告於單位接獲情資前，僅係 屬「未即時自首」情形，尚非「隱瞞不報」，輔助參加人認 定違反懲罰法第15條第8款所定「隱瞞不報」核予「申誡兩 次」，但並無指明原告所違反之「酒駕應回報而未回報」規 定為何，其行政作為違反法律行為明確性和處罰法定主義， 而屬判斷恣意云云，洵屬無據，要非可採。
⒊此外，蘇澳軍艦針對原告前揭違失行為辦理懲罰案件召開評 議會時，觀諸評議會108年12月2日會議紀錄可知，承辦單位 已報告相關法規依據，包括懲罰法第8條第1項、第15條第8 款、第12款及行為時軍風紀規定第24點第2款第2目等規定， 並由單位主官報告原告坦承系爭酒駕行為、平時工作表現、 此次事件肇生為原告一時輕忽、深感悔不當初，但為時已晚 ，嚴重損害單位榮譽，深感愧疚，並願意接受懲處等情，法 制官則報告請各位委員審酌懲罰法第8條所列事項，並參考
軍中類案或懲罰基準表，有利及不利事項均應併予注意，原 告亦在開會時申辯及陳述意見，再由承辦單位請各委員針對 前述違犯事項，進行討論並表決投票。其中文書官委員發言 略以：「原告明知飲酒要搭乘計程車，卻因離家不遠而忽略 酒後駕車之危險，顯見該員粗心大意，法紀觀念偏差，自我 管理及命令貫徹不佳；又明知肇生軍紀案件要向單位進行回 報，卻隱瞞未報，明知故犯。」等語；醫官委員陳述略以： 「艦上三令五申酒駕相關規範，營外各項注意規定也重複宣 導，卻因一時心情愉悅，進而飲酒且抱持僥倖心態，肇生本 次酒駕案件，法紀觀念薄弱，可見對軍中相關規定並未牢記 在心，吐氣酒精濃度高達每公升0.56毫克。」等語；電戰官 委員陳稱略以：「原告服役迄今已16年，艦上幹部曾多次叮 嚀，惟原告未謹記於心，明知酒駕還開車，逾越軍紀規範底 線，肇生酒駕案件，實屬不該。」等語；法制官委員則陳稱 略以：「原告貪圖一時心存僥倖，無視酒駕對一般用路人所 造成潛在之危險，顯見當事人對法紀觀念及自制力比較薄弱 ，雖是一時心情逾越，考量離家不遠，但酒測值高達0.56毫 克，恐非僅係喝約2瓶半啤酒；單位屢次宣導肇生軍紀案件 要立即向單位進行回報，原告也坦承怕造成單位之困擾，因 當時員警念及原告主動配合且態度良好，知悉原告軍人身分